Cession de société : panorama des réflexes côté cédant

Consécration d’une vie professionnelle, restructuration stratégique ou simple étape avant de nouveaux horizons, la transmission des titres d’une société requiert de très nombreux points d’attention pour le cédant.

Afin d’éviter au maximum les impairs et mauvaises surprises, nous vous en proposons ci-après un rapide panorama… qui ne saurait être exhaustif.

Points d’attention durant la phase préparatoire :

– Signer un accord de confidentialité (« NDA » pour non disclosure agreement) avant de communiquer toute information stratégique et/ou sensible au candidat acquéreur.

Outre la confidentialité des informations communiquées, il convient également d’encadrer leur usage, qui doit être uniquement d’apprécier l’opportunité de l’acquisition à l’exclusion de toute exploitation.

Attention à ne pas communiquer directement le fichier client, ou alors dans des conditions très encadrées. Il peut en effet arriver qu’un concurrent déloyal entre en négociations uniquement afin de récupérer ce dernier, pour l’exploiter par la suite sans aller plus loin dans l’acquisition.

– Négocier la clause d’exclusivité, afin de ne pas se laisser enfermer de façon trop contraignante dans un tunnel d’acquisition. Si le souhait de bénéficier d’une exclusivité est légitime pour l’acquéreur, le vendeur n’est pas tenu de l’accepter, notamment s’il dispose de plusieurs candidats intéressants.

Si le vendeur entend accepter une clause d’exclusivité, il peut alors négocier sa durée, son éventuelle bilatéralité (le candidat acquéreur ne peut en parallèle négocier avec d’autres cibles), voire le paiement d’une indemnité d’immobilisation comme prix de son exclusivité.

– Limiter les audits d’acquisition au strict nécessaire, dans un périmètre défini et encadré afin qu’ils ne deviennent pas invasifs, voire source de problème pratique (audits sur pièces et sur place / data room, etc.).

– Restreindre les conditions suspensives à l’acquisition à des stipulations raisonnables (obtention d’un emprunt bancaire dans des conditions de marché, absence de survenance d’évènement grave compromettant l’exploitation, etc.), afin que le candidat acquéreur ne puisse se désengager trop aisément du processus d’acquisition.

– Maîtriser la circulation de l’information sur le processus de vente. Il convient de définir, tant avec le candidat acquéreur qu’en interne, les conditions dans lesquelles l’information sur le processus de vente sera amenée à circuler. Des « fuites » non maîtrisées, tant vers les tiers partenaires de la société que vers ses salariés, peuvent ainsi être sources de confusion, voire préjudiciables.

– Réfléchir à la fiscalité applicable à la cession. L’opération de cession ne sera évidemment pas neutre sur le plan fiscal ! Plusieurs options peuvent cependant s’offrir au vendeur (apport – cession notamment), avec une réelle incidence sur le reste à vivre, mais également des contreparties : l’attache d’un avocat fiscaliste est incontournable sur ce point.

Points d’attention sur les conditions financières :

– Comprendre et négocier la définition du prix de vente. Ce dernier peut en effet être forfaitaire, global et définitif, ce qui a le mérite de la simplicité, ou le plus souvent variable, afin d’ajuster son montant définitif à la situation de la société au jour de la cession.

Le cédant sera avisé de vérifier si la variabilité du prix est susceptible de jouer dans les deux sens, ou seulement à la baisse.

Il lui faudra également appréhender la pertinence des critères retenus pour calculer la variation du prix de base. Deux critères souvent retenus sont la variation de trésorerie nette (mais attention à sa formule de calcul !), et/ou de capitaux propres.

Outre l’avocat, l’intervention de l’expert-comptable de la société est généralement cruciale afin de sécuriser ce point stratégique.

– Prévision d’un complément de prix. Dans l’hypothèse où le cédant conserve une relation avec la société postérieurement à la cession (contrat de travail, partenariat, fonctions de direction, etc.), ou si certaines opérations réalisées avant la cession peuvent avoir une incidence favorable sur la situation de la société sans pouvoir être immédiatement quantifiées, il peut être pertinent de négocier une clause de complément de prix, dite « earn out ». Là encore, la définition de ses critères et modes de calcul sera clef.

– Prévoir le sort des dividendes issus de l’exercice en cours lors de la réalisation de la cession. Distribution au profit du cédant ou de l’acquéreur, ce point de négociation n’est pas à oublier par le vendeur. Par défaut, les dividendes reviendront en effet à l’acquéreur.

Points d’attention sur la période post-cession :

– Limiter la garantie d’actif et de passif (GAP). Il est d’usage que l’acquéreur exige du vendeur une GAP, visant en quelque sorte à le couvrir d’éventuels « cadavres dans le placard ». Pour autant, le vendeur devra veiller à négocier notamment les points suivants : durée de la GAP, périmètre pertinent des garanties, caractère exonératoire ou non des déclarations, stipulation d’une franchise ou d’un seuil de déclenchement, prévision d’un plafond global, absence de garantie de la garantie, ou a minima dégressivité de cette dernière dans le temps.

– Encadrer la période d’accompagnement. S’il est prévu un accompagnement post-cession de l’acquéreur par le vendeur, il convient pour ce dernier de faire notamment attention au périmètre de cet accompagnement (quelles missions ?), à sa durée, à ses conditions (quelles horaires ? quel lieu de travail ? quels moyens fournis ?), à son éventuelle rémunération, et au statut au titre duquel il effectue cet accompagnement.

– Circonscrire les clauses de non-concurrence et de non-débauchage au strict nécessaire, tant sur leur champ d’application (quelles activités sont concernées ?) que sur leur périmètre temporel et géographique.

– Prendre garde à une éventuelle clause d’arbitrage, en cas d’asymétrie financière entre l’acquéreur et le vendeur. Si l’arbitrage a de nombreux atouts, il est bien souvent très couteux, de sorte qu’un vendeur avec peu de moyens financiers ne sera pas à même de se défendre efficacement en cas de contentieux porté devant une chambre arbitrale.

Les négociations sur la cession d’une société sont aussi complexes, que la réalité d’une entreprise est riche. Afin de ne pas commettre d’impairs sur cette étape critique de la vie professionnelle, nous ne saurions que trop vous recommander de prendre l’attache d’un avocat expérimenté en la matière.

et pour un traitement plus léger… et plus maléfique du sujet, c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.