Accord de confidentialité : utilité, timing et bonnes pratiques

Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ou non-disclosure agreement, communément appelé dans le jargon des juristes « NDA » ?

Définition de l’accord de confidentialité

Un accord de confidentialité est un acte, généralement sous seing privé, ayant pour but d’encadrer entre deux ou plusieurs parties l’échange d’informations dans un cadre déterminé : un nouveau projet, une cession ou encore une acquisition.

–> Afin de permettre à l’autre partie d’évaluer et d’apprécier l’achat d’une société, permettre le développement d’un produit en commun futur (codéveloppement) ou encore sécuriser l’échange d’informations anticipant une future signature d’un contrat commercial, un accord de confidentialité est signé entre les parties.

A noter que s’il peut être l’objet d’un acte distinct, l’accord de confidentialité est parfois inséré sous forme de clause dans un acte plus général, tel la lettre d’intention (dite « LOI » pour lettre of intent) dans un processus d’acquisition.

Quand conclure l’accord de confidentialité ?

Le NDA intervient aux prémisses des négociations, quelles qu’elles soient. C’est ainsi en général le premier document à signer dans le cadre d’une nouvelle relation contractuelle, d’une acquisition ou encore d’une cession. Dès lors que vous commencez à discuter avec un potentiel partenaire, acquéreur, cédant, il faut avoir le réflexe de signer un accord de confidentialité : le plus tôt est le mieux !

Bonnes pratiques :

Quelques points d’attention et conseils en matière de NDA sont listés ci-après. Cette liste n’est bien entendu pas exhaustive, mais elle vous donnera un aperçu des réflexes à avoir avant d’envisager la signature d’un accord de confidentialité.

  1. Parties et champ d’application
  • Qualification de l’accord de confidentialité :

Le NDA peut être unilatéral, alors une seule des parties transmet des informations (Partie divulgatrice) à l’autre partie (Partie réceptrice), ou bilatéral. Dans ce dernier cas les deux parties s’échangent des informations : l’accord de confidentialité est réciproque.

Vous serez donc soit divulgateur, soit récipiendaire, soit les deux. En fonction de votre position, vous aurez une attitude, des droits et des obligations quelque peu différents. Et donc des intérêts divergents dans la négociation !

  • Définition des parties :

La définition des « parties » au NDA est capitale : elle va délimiter le périmètre de circulation des informations transmises.

Par exemple, soit les informations seront échangées :

uniquement entre les parties ;
ou entre les parties, et certains de leurs employés et dirigeants ;
ou de façon plus large entre les parties et leurs affiliés (sociétés contrôlées par une partie ou contrôlant cette même partie (filiale ou société mère donc)) ;
en incluant également, ou non, les conseils extérieurs (banques, avocats, experts-comptables, auditeurs, etc.).

Il faut être notamment extrêmement vigilant quant à la définition d’affiliés et donc ce qu’elle englobe. Une bonne manière en droit français est de se référer à l’article L233-3 du Code de commerce qui permet de définir la notion de contrôle.

  • Définir le contexte de la coopération, du projet qui est envisagé :

Les informations échangées au titre de l’accord de confidentialité ne doivent être utilisés que dans le cadre du projet qui préside à sa conclusion. Plus celui-ci est bien défini et écrit, plus vous serez protégé concernant les échanges mais également si le projet venait à être abandonné.

  1. Caractère confidentiel de l’information

Définition de l’information confidentielle : vous retrouverez la plupart du temps au sein des accords de confidentialité (et si ce n’est pas le cas il faudra la rajouter!), une définition des informations qui seront précisément considérées comme confidentielles.

–> Celle-ci doit généralement être la plus large possible lorsque vous être divulgateur (pas de liste limitative), et donc inversement plus précise lorsque vous êtes seulement récipiendaire des informations.

Elle doit évidemment englober l’information sous toutes ses formes : écrite, orale, digitale, etc.

Vous trouverez ci-après un exemple large de définition d’une information Confidentielle. Attention au secteur dans lequel vous exercez, il peut être de bon ton d’intégrer dans la liste non exhaustive les spécificités d’information liée à votre activité (plans, éléments d’un logiciel sans que ce soit forcément le code source, etc.) :

« L’expression “Information Confidentielle” signifie l’ensemble des informations divulguées par l’une quelconque des Parties, quelle que soit la forme sous laquelle ces informations se présentent, orales, écrites, magnétiques, électroniques, graphiques ou numériques, incluant (sans que cette liste soit limitative) tous plans, dessins, photographies, circuits, calculs, mesures, techniques, procédés ou autres, ainsi que toute information de nature commerciale, économique et financière. »

  1. Exceptions

Vous trouverez la plupart du temps des exceptions à l’obligation de confidentialité. Si vous êtes la partie réceptrice, vous souhaiterez le maximum d’exceptions à cette obligation. A l’inverse, si vous êtes la partie divulgatrice, vous en souhaiteriez le moins possible.

Les plus usuelles sont les suivantes :

Les informations qui sont tombées dans le domaine public ;
Les informations qui seraient connues par la partie réceptrice avant qu’elles ne lui soient transmises par la partie divulgatrice, sous réserve que la partie réceptrice puisse justifier de façon valable en avoir eu connaissance préalablement ;
Les informations qui ont été développées par la partie réceptrice sans avoir eu recours aux Informations Confidentielles communiquées par la partie divulgatrice ;
Les informations qu’une partie serait dans l’obligation de révéler en raison de l’injonction d’une autorité administrative ou judiciaire (typiquement, dans le cadre d’un contrôle fiscal ou d’une enquête judiciaire).

  1. La durée

La durée de l’accord de confidentialité est très importante. Il faut ici distinguer entre la durée de l’accord de confidentialité lui-même (qui est généralement le préalable à un futur contrat, acte de cession, etc.), et la durée de confidentialité des Informations Confidentielles définies.
En général, l’accord de confidentialité dure entre 1 et 5 ans maximum (5 ans étant une durée déjà très étendue).

Le maintien de la confidentialité des informations transmises, même une fois l’accord de confidentialité expiré ou résilié, peut quant à lui durer très longtemps (10, 15, 20 ans en fonction de la sensibilité des informations transmises dans le cadre de l’accord de confidentialité). Parfois, la fin de la confidentialité est liée au fait que les informations tombent dans le domaine public (brevets, dessins et modèles etc., qui n’ont pas la même durée de protection légale).

–> Afin d’y voir le plus clair possible, un conseil : faites un schéma ! Cela vous permettra de visualiser votre engagement en termes de durée.

  1. La loi applicable

La loi applicable d’un contrat est toujours importante. Elle déterminera un certain nombre de règles applicables en l’absence de précisions dans le contrat, ou encore s’agissant de dispositions d’ordre public auxquelles il n’est pas possible de déroger. Il est toujours préférable de privilégier une loi applicable que vous connaissez ou de trouver un compromis si l’autre partie ne souhaite appliquer le droit français.

En cas de litige, il faut également vérifier le mode de résolution des litiges applicable et la juridiction compétente.

  1. Autres points d’attention

Une attention toute particulière doit être prêtée à l’article « Responsabilité ». Il est difficilement mesurable d’évaluer le préjudice subi par une partie du fait du non-respect d’une disposition d’un accord de confidentialité ; et en particulier l’obligation de confidentialité qui en constitue le cœur.

En tant que partie réceptrice : essayez de limiter le champ d’application de la responsabilité, et liez au maximum le fait générateur de la responsabilité et le préjudice pour éviter les compensations trop indirectes.

En tant que partie divulgatrice : le champ d’application de la responsabilité doit être étendu… dans la limite du raisonnable !

Le préjudice étant souvent difficilement quantifiable, il est rarement pertinent en terme de quantum de stipuler un plancher ou un plafond de responsabilité en termes monétaires.

Par ailleurs et sauf volonté contraire, l’accord de confidentialité ne doit jamais laisser à penser à lui seul que vous vous engagez expressément dans une future collaboration, afin de ne pas devenir trop engageant au niveau opérationnel.

Le NDA ne doit pas non plus vous interdire de travailler avec d’autres partenaires (non-exclusivité). L’exclusivité pourra être intégrée seulement si elle constitue un souhait des parties, et s’il y a un intérêt. Pour autant, un accord de confidentialité classique ne l’inclura pas.

Il ne faudra pas oublier d’intégrer une clause sur la protection des données personnelles qui seraient incluses au sein des informations confidentielles transmises dans le cadre de l’accord de confidentialité, et si cela est nécessaire, une clause d’éthique pour se couvrir vis-à-vis de l’autre partie (anti-corruption, etc.).

En somme, quoique malheureusement souvent négligée, la bonne rédaction de l’accord de confidentialité est primordiale… sous peine d’avoir de mauvaises surprises par la suite. Dernier conseil : répertoriez et suivez la vie de vos accords de confidentialité !

Note : 5 sur 5.

Un article de Madame Amélie LECOMTE

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