Cession de société : panorama des réflexes côté acquéreur

L’acquisition d’une société, qui se traduit par l’achat de l’intégralité des titres en représentant le capital social (actions ou parts sociales), est un projet d’envergure nécessitant de nombreux points d’attention juridiques.

Si dans ce cadre l’accompagnement d’un avocat parait impératif pour éviter les impairs, vous trouverez ci-après un panorama des réflexes juridiques que l’acquéreur doit avoir dans son processus d’achat de la société.

Vérifier l’entièreté du périmètre d’acquisition

Il est impératif de s’assurer que la cession proposée concerne bien tous les titres de la société cible, et que ceux-ci sont effectivement disponibles. Il convient ainsi de demander confirmation :

– qu’il n’existe pas d’associés autres que ceux qui ont été présentés, ou de personnes qui pourraient ultérieurement revendiquer la qualité d’associé (bénéficiaires d’une promesse de cession, indivision, conjoint commun en biens, etc.) ;

– qu’il n’existe pas de nantissement sur les titres ;

– qu’il n’existe pas de droit de préemption, de pacte de préférence ou autre mécanisme de promesse de vente sur les titres ;

– qu’il n’existe pas de valeurs mobilières qui pourraient permettre à un tiers, post-cession, de devenir associé de la société (obligations convertibles, BSPCE, BSA, etc.).

Obtenir une période d’exclusivité de négociations avec le cédant

Dès l’entrée en négociations formelles, généralement caractérisée par la signature d’une lettre d’intention, l’acquéreur devra demander au cédant de lui consentir une période d’exclusivité de négociation. Il s’agit pour lui de s’assurer de négocier et construire le deal sereinement, et de s’assurer de ne pas « servir de lapin ».

Auditer la société cible

La période de vérification et d’audit de la société est généralement convenue dès la signature de la lettre d’intention. Elle interviendra avant la signature du compromis, ou parfois après, mais toujours avant la réalisation définitive de la cession.

Il s’agit ici de vérifier que la situation de la société est saine, ou à tout le moins conforme à celle attendue, pour pouvoir le cas échéant renégocier les conditions de l’acquisition, voire se désengager.

Le périmètre des audits peut être variable et est à définir au cas par cas : comptable, juridique, fiscal, commercial, technique… en fonction de l’activité.

Il est impératif de faire appel à des experts spécialisés dans les différents volets des vérifications, afin d’identifier au mieux les risques.

Contrôler la gestion de la société cible avant la cession

A compter de la signature du compromis de cession, voire parfois dès la lettre d’intention, il est légitime que le candidat acquéreur de la société demande un droit de regard, voire de contrôle, sur la gestion qui est faite de la cible par le cédant jusqu’à la réalisation de la cession.

L’objectif est multiple, dont principalement :

– assurer le maintien d’une gestion raisonnable de la société cédée dans une perspective de continuité de l’exploitation ;

– éviter un certain nombre de comportements opportunistes visant à tirer profit des mécanismes de prix prévus ;

– préparer au mieux le changement de contrôle de la société en se familiarisant avec son activité.

Bien travailler la définition du prix

Il convient de trouver le juste équilibre entre un prix simple (prix forfaitaire et définitif) et complexe (basé sur des formules plus ou moins alambiquées qui finissent par être des nids à contentieux).

Une solution classique est ainsi de prévoir un prix de base forfaitaire, accompagné de certaines variables d’ajustement qui seront calculées sur la base de comptes de cession :

– Une garantie de trésorerie nette, afin d’assurer a minima le maintien d’un fond de roulement jusqu’à la cession ;

– Et/ou une garantie de capitaux propres, afin d’assurer le maintien d’une situation financière viable jusqu’à la cession.

Lorsque le cédant demeure en lien avec la société (salarié, dirigeant, prestataire…), il arrive parfois de prévoir également un complément de prix (dit « earn out »), basé sur de futurs résultats de la société, afin de motiver ce dernier à une reprise réussie de l’activité.

Mettre en place une période d’accompagnement post-cession

Il peut être pertinent de prévoir post-cession une période d’accompagnement de l’acquéreur par le cédant.

Celle-ci varie généralement de deux mois à un an. Elle sert notamment à assurer une transition efficace de la gouvernance de la société, et à permettre un meilleur fondu enchaîné dans la relation de la société avec ses partenaires et cocontractants, voire avec ses salariés.

Demander une obligation de non-concurrence et de non-débauchage

il est impératif d’adjoindre aux actes d’acquisition une clause de non-concurrence et de non débauchage, à encadrer dans le temps (combien de temps ?) et l’espace (sur quel territoire ?).

Ce mécanisme contractuel a pour vocation de garantir que le cédant ne montera pas une nouvelle activité concurrente une fois la cession réalisée, en emportant avec lui tout ou partie des salariés clefs.

Contrairement aux salariés, cette clause de non-concurrence n’a pas à être rémunérée en soi.

Exiger une garantie d’actif et de passif (dite « GAP »)

La GAP est un engagement contractuel pris par le cédant au bénéfice du cessionnaire, au titre duquel il lui garantit une indemnisation de tout préjudice qui pourrait résulter pour la société d’erreurs, omissions ou inexactitudes dans les comptes ou certaines déclarations, relevant de la période antérieure à la cession.

En somme, il s’agit pour le cédant de garantir à l’acquéreur l’indemnisation des « cadavres laissés dans le placard ».

Les GAP contiennent généralement des plafonds, franchises, seuils de déclenchement, seuils de matérialité… mais ces derniers sont au bénéfice du vendeur garant, et ce n’est donc pas en principe à l’acquéreur de les solliciter !

L’acquéreur demandera en revanche généralement au cédant d’obtenir une garantie bancaire autonome à première demande, à son bénéfice, pour couvrir l’insolvabilité éventuelle du garant.

Les réflexes juridiques à suivre dans le cadre de l’acquisition d’une société sont légions. L’acquéreur sera avisé, dans ce cadre, de prendre l’attache d’un conseil juridique… afin notamment de se concentrer au mieux sur la réussite économique, opérationnelle et financière de son projet.

et pour un traitement plus léger… et plus maléfique du sujet, c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.