Pacte d’associés : préemption, tag along et drag along

Contrat conclu entre tout ou partie des associés d’une société ou d’un groupe, le pacte d’associés trouve tout particulièrement à s’appliquer en matière de contrôle de la gouvernance d’une part, et de contrôle des transferts de titres d’autre part.

Coexistence avec les statuts et autres actes :

Le pacte d’associés n’est pas le seul acte de la vie sociale susceptible de prévoir et organiser les transferts de titres de la société. Les statuts de la société contiennent ainsi bien souvent certaines clauses qui y sont afférentes, dont principalement :

• les clauses d’agrément, au demeurant de droit en SARL ;
• les clauses de préemption, courantes en SAS ;
• parfois également, des clauses d’exclusion de plein droit ou facultative en fonction de certains cas.

Sous peine de créer une usine à gaz juridique, le rédacteur sera ainsi avisé d’articuler correctement les statuts et le pacte, soit en épurant au maximum les statuts afin de concentrer tous les mécanismes particuliers dans le pacte, soit en prévoyant en tout état de cause une primauté des stipulations du pacte sur les statuts (ou, plus rarement, inversement).

Par delà les statuts, le rédacteur devra également s’assurer et faire déclarer aux signataires du pacte qu’il n’existe pas d’autre acte ou engagement susceptible de gêner la parfaite application de ses stipulations (promesse, nantissement, pacte concurrent, etc.).

Divergences d’intérêts et discussions :

Une fois cette précaution prise, la liberté contractuelle attachée au pacte permettra de soumettre aux signataires de nombreuses clauses appréhendant des situations variées.

Il est à cet égard fondamental de garder à l’esprit, et d’expliquer aux signataires, que toutes les clauses ne servent pas les mêmes intérêts et doivent donc être considérées et sous-pesées à l’aune des situations de chacun.

–> Permettre aux associés d’appréhender leurs divergences de points de vue pour en parler et, sinon les aplanir, à tout le moins les comprendre, est d’ailleurs une part significative de l’intérêt du pacte d’associés, dont la valeur réside finalement autant dans sa signature que dans les échanges y ayant conduit.

De la même façon, la plupart des mécanismes inscrits dans le pacte n’auront généralement pas vocation à être appliqués à la lettre, mais simplement à forcer, de par leur existence, les associés à discuter entre eux avant tout mouvement significatif.

Préemption, tag along et drag along :

Les clauses dites de préemption, de tag along (droit de sortie conjointe en bon français…) et de drag along (obligation de sortie conjointe), comptent parmi celles les plus fréquemment rencontrées en pacte d’associés :

Le droit de préemption :

Au titre du droit de préemption, les associés bénéficiaires disposent du droit de racheter les titres des associés cédants à la place de leur acheteur pressenti, aux mêmes conditions que ce dernier.

Cette clause sert les intérêts de ses bénéficiaires (!), qui contrôlent ainsi le périmètre de leur actionnariat, voire profitent du départ d’associés pour monter en participation.

Le droit de préemption est souvent réciproque entre tous les associés. Il n’est cependant pas rare de le voir cloisonné entre certaines catégories d’associés (les investisseurs peuvent préempter les titres des investisseurs, les fondateurs ceux des fondateurs, etc.), voire stipulé uniquement au bénéfice des fondateurs de la société.

Le droit de sortie conjointe (ou « tag along ») :

A l’inverse du droit de préemption, le droit de sortie conjointe permet à un associé de céder ses titres à un tiers, en même temps que l’un de ses associés cédants et aux mêmes conditions que ce dernier.

La clause est parfois divisée en deux cliquets : d’une part un droit de sortie conjointe proportionnelle si la cession projetée ne doit pas entraîner un changement de contrôle de la société (« tu cèdes 10%, je peux céder 10% »), d’autre part un droit de sortie conjointe totale si la cession projetée doit entraîner un changement de contrôle (« il résulte de ta cession que le contrôle de la société changement de main : je cède l’intégralité de mes titres en même temps que toi, au tiers acquéreur »).

Cette clause est généralement stipulée au profit des associés minoritaires, investisseurs et/ou passifs, qui entendent pouvoir sortir avec les fondateurs sur lesquels ils « ont misé » si ces derniers venaient à quitter le navire. C’est en somme pour eux une garantie de ne pas se retrouver bloqués dans une société à l’actionnariat profondément renouvelé.

Evidemment, le rédacteur du pacte sera avisé de prévoir soigneusement l’articulation entre les droits de préemption et de sortie conjointe, pour éviter une application concomitante et concurrente tournant (très) rapidement à l’usine à gaz.

Une solution couramment retenue est par exemple d’obliger, pour une même cession réalisée par un associé, les autres associés à exercer soit leur droit de préemption, soit leur droit de sortie conjointe, puis de faire primer le droit de préemption éventuellement exercé par certains sur tout droit de sortie conjointe exercé par d’autres. Ainsi, si à l’occasion d’une cession de titres, les titres cédés sont préemptés par un ou plusieurs associés, les associés qui auraient souhaité profiter de la cession initialement prévue pour exercer leur droit de sortie conjointe ne peuvent finalement pas le faire.

L’obligation de sortie forcée (ou « drag along ») :

L’obligation de sortie forcée est la clause miroir du droit de sortie conjointe, servant cette fois-ci les intérêts des fondateurs / majoritaires en leur permettant de ne pas voir une cession de la société bloquée par un associé minoritaire, soit conflictuel… soit tout simplement trop gourmand !

Ainsi, dans l’hypothèse où un tiers formulerait une offre d’acquisition sur 100% du capital social de la société, qu’un ou plusieurs associés représentant un certain pourcentage majoritaire (généralement 80% ou plus) du capital souhaiteraient accepter, alors les autres associés minoritaires seront dans l’obligation de céder leurs titres au tiers acquéreur, aux côtés des majoritaires sortants et aux mêmes conditions que ces derniers.

Cette clause est parfois assortie d’une option d’achat préalable par les minoritaires, afin de leur permettre de se maintenir dans la société sans léser les sortants, ou bien d’une condition de valorisation minimale pour qu’elle soit opposable au minoritaires (typiquement, prix de souscription de l’investisseur + un certain TRI).

.

Le pacte d’associés est un acte fondamental de la vie de l’association, tant pour les discussions nécessaires à sa préparation que pour les situations et intérêts qu’il va permettre de gérer et sécuriser. La force obligatoire et la stabilité qui lui sont attachées en tant que contrat font que son importance n’a d’égale que le soin qui doit être accordé à sa rédaction et à une préparation sur-mesure.

Un article de Me Clément BILLAUX de BCM AVOCATS