Cession de société : panorama des réflexes côté cédant

Consécration d’une vie professionnelle, restructuration stratégique ou simple étape avant de nouveaux horizons, la transmission des titres d’une société requiert de très nombreux points d’attention pour le cédant.

Afin d’éviter au maximum les impairs et mauvaises surprises, nous vous en proposons ci-après un rapide panorama… qui ne saurait être exhaustif.

Points d’attention durant la phase préparatoire :

– Signer un accord de confidentialité (« NDA » pour non disclosure agreement) avant de communiquer toute information stratégique et/ou sensible au candidat acquéreur.

Outre la confidentialité des informations communiquées, il convient également d’encadrer leur usage, qui doit être uniquement d’apprécier l’opportunité de l’acquisition à l’exclusion de toute exploitation.

Attention à ne pas communiquer directement le fichier client, ou alors dans des conditions très encadrées. Il peut en effet arriver qu’un concurrent déloyal entre en négociations uniquement afin de récupérer ce dernier, pour l’exploiter par la suite sans aller plus loin dans l’acquisition.

– Négocier la clause d’exclusivité, afin de ne pas se laisser enfermer de façon trop contraignante dans un tunnel d’acquisition. Si le souhait de bénéficier d’une exclusivité est légitime pour l’acquéreur, le vendeur n’est pas tenu de l’accepter, notamment s’il dispose de plusieurs candidats intéressants.

Si le vendeur entend accepter une clause d’exclusivité, il peut alors négocier sa durée, son éventuelle bilatéralité (le candidat acquéreur ne peut en parallèle négocier avec d’autres cibles), voire le paiement d’une indemnité d’immobilisation comme prix de son exclusivité.

– Limiter les audits d’acquisition au strict nécessaire, dans un périmètre défini et encadré afin qu’ils ne deviennent pas invasifs, voire source de problème pratique (audits sur pièces et sur place / data room, etc.).

– Restreindre les conditions suspensives à l’acquisition à des stipulations raisonnables (obtention d’un emprunt bancaire dans des conditions de marché, absence de survenance d’évènement grave compromettant l’exploitation, etc.), afin que le candidat acquéreur ne puisse se désengager trop aisément du processus d’acquisition.

– Maîtriser la circulation de l’information sur le processus de vente. Il convient de définir, tant avec le candidat acquéreur qu’en interne, les conditions dans lesquelles l’information sur le processus de vente sera amenée à circuler. Des « fuites » non maîtrisées, tant vers les tiers partenaires de la société que vers ses salariés, peuvent ainsi être sources de confusion, voire préjudiciables.

– Réfléchir à la fiscalité applicable à la cession. L’opération de cession ne sera évidemment pas neutre sur le plan fiscal ! Plusieurs options peuvent cependant s’offrir au vendeur (apport – cession notamment), avec une réelle incidence sur le reste à vivre, mais également des contreparties : l’attache d’un avocat fiscaliste est incontournable sur ce point.

Points d’attention sur les conditions financières :

– Comprendre et négocier la définition du prix de vente. Ce dernier peut en effet être forfaitaire, global et définitif, ce qui a le mérite de la simplicité, ou le plus souvent variable, afin d’ajuster son montant définitif à la situation de la société au jour de la cession.

Le cédant sera avisé de vérifier si la variabilité du prix est susceptible de jouer dans les deux sens, ou seulement à la baisse.

Il lui faudra également appréhender la pertinence des critères retenus pour calculer la variation du prix de base. Deux critères souvent retenus sont la variation de trésorerie nette (mais attention à sa formule de calcul !), et/ou de capitaux propres.

Outre l’avocat, l’intervention de l’expert-comptable de la société est généralement cruciale afin de sécuriser ce point stratégique.

– Prévision d’un complément de prix. Dans l’hypothèse où le cédant conserve une relation avec la société postérieurement à la cession (contrat de travail, partenariat, fonctions de direction, etc.), ou si certaines opérations réalisées avant la cession peuvent avoir une incidence favorable sur la situation de la société sans pouvoir être immédiatement quantifiées, il peut être pertinent de négocier une clause de complément de prix, dite « earn out ». Là encore, la définition de ses critères et modes de calcul sera clef.

– Prévoir le sort des dividendes issus de l’exercice en cours lors de la réalisation de la cession. Distribution au profit du cédant ou de l’acquéreur, ce point de négociation n’est pas à oublier par le vendeur. Par défaut, les dividendes reviendront en effet à l’acquéreur.

Points d’attention sur la période post-cession :

– Limiter la garantie d’actif et de passif (GAP). Il est d’usage que l’acquéreur exige du vendeur une GAP, visant en quelque sorte à le couvrir d’éventuels « cadavres dans le placard ». Pour autant, le vendeur devra veiller à négocier notamment les points suivants : durée de la GAP, périmètre pertinent des garanties, caractère exonératoire ou non des déclarations, stipulation d’une franchise ou d’un seuil de déclenchement, prévision d’un plafond global, absence de garantie de la garantie, ou a minima dégressivité de cette dernière dans le temps.

– Encadrer la période d’accompagnement. S’il est prévu un accompagnement post-cession de l’acquéreur par le vendeur, il convient pour ce dernier de faire notamment attention au périmètre de cet accompagnement (quelles missions ?), à sa durée, à ses conditions (quelles horaires ? quel lieu de travail ? quels moyens fournis ?), à son éventuelle rémunération, et au statut au titre duquel il effectue cet accompagnement.

– Circonscrire les clauses de non-concurrence et de non-débauchage au strict nécessaire, tant sur leur champ d’application (quelles activités sont concernées ?) que sur leur périmètre temporel et géographique.

– Prendre garde à une éventuelle clause d’arbitrage, en cas d’asymétrie financière entre l’acquéreur et le vendeur. Si l’arbitrage a de nombreux atouts, il est bien souvent très couteux, de sorte qu’un vendeur avec peu de moyens financiers ne sera pas à même de se défendre efficacement en cas de contentieux porté devant une chambre arbitrale.

Les négociations sur la cession d’une société sont aussi complexes, que la réalité d’une entreprise est riche. Afin de ne pas commettre d’impairs sur cette étape critique de la vie professionnelle, nous ne saurions que trop vous recommander de prendre l’attache d’un avocat expérimenté en la matière.

et pour un traitement plus léger… et plus maléfique du sujet, c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Pacte d’associés : contrôle et suivi de la gouvernance

A côté d’un volet important relatif aux transferts de titres de la société (clauses de préemption, tag along et drag along, good et bad leaver, etc.), le pacte d’associés est souvent l’occasion de mettre en place un dispositif de contrôle et de suivi sur-mesure de la gouvernance de la société.

Insuffisance des mécanismes légaux :

Légalement, le contrôle et le suivi de l’action des dirigeants par les associés n’intervient généralement qu’a posteriori et une fois par an, à l’occasion de l’assemblée générale ordinaire annuelle. Cette dernière est l’occasion de prendre connaissance du rapport de gestion, des éventuelles conventions réglementées passées au cours du dernier exercice clos, et de se prononcer sur le quitus à donner ou non à la direction pour sa gestion passée.

A l’exception notable des sociétés anonymes, où les conventions réglementées doivent être autorisées préalablement à leur conclusion, la loi n’a ainsi organisé qu’un contrôle assez souple et a posteriori de la gouvernance en dehors du cadre contentieux. Durant l’exercice social et jusqu’à l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, le dirigeant a ainsi légalement toute latitude pour gérer et engager la société, sans en rendre compte aux associés.

C’est donc pour palier à cette insuffisance que la pratique a développé certains mécanismes de contrôle plus sécurisants pour les associés, insérés dans les statuts de la société ou au sein d’un pacte.

Limitation statutaire ou contractuelle :

Il est ainsi possible d’insérer des dispositifs de contrôle de la gouvernance au sein des statuts. Il sera alors précisé dans l’article relatif aux pouvoirs du dirigeant une liste de décisions ou actions significatives, que ce dernier ne pourra pas réaliser sans obtenir l’autorisation préalable de la collectivité des associés.

Si cette limitation de pouvoirs n’est généralement pas opposable au tiers, dans l’hypothèse où elle serait violée par le dirigeant elle pourra toutefois motiver l’engagement de sa responsabilité par la société, et le cas échéant sa révocation.

Plusieurs raisons peuvent toutefois militer pour l’insertion des mécanismes de contrôle de la gouvernance au sein d’un pacte d’associés, plutôt que des statuts :

Discrétion : une copie des statuts déposés au greffe peut être récupérée gratuitement par toute personne. Le contrôle de la gouvernance mis en place, parfois pour des raisons internes et selon certains process propres à l’activité, est ainsi consultable par tout tiers dès lors qu’il est inscrit dans les statuts.

A noter également que la mise en place d’organes de contrôle au sein des statuts, et/ou la désignation directe de personnes à cette fin, peut entraîner l’indication de ces dernières sur le KBIS par le greffe, ce qui n’est pas nécessairement souhaité.

Responsabilité : l’indication d’un organe de contrôle et de ses membres sur les statuts consultables par tous, voire sur le KBIS de la société, sont de nature à permettre la qualification de ces derniers en tant que dirigeants (de droit ou de fait) de la société, ce qui peut faciliter l’engagement de leur responsabilité juridique.

Stabilité : en tant que stipulations statutaires, les dispositifs de contrôle de la gouvernance peuvent être modifiées (dans le sens d’un renforcement ou d’un allègement) par une décision extraordinaire des associés, généralement prise à la majorité des 2/3 des voix présentes ou représentées. A l’inverse, il résulte de la nature contractuelle du pacte que ce dernier ne peut être modifié qu’à l’unanimité, sauf stipulation contraire.

Liberté contractuelle : Le pacte d’associé jouit d’une entière liberté contractuelle, à l’inverse des statuts. Cette dernière permettra ainsi de mettre en place des mécanismes confidentiels et sur-mesure par rapport aux besoin de l’activité et de associés, rattachés aux autres mécanismes du pacte notamment pour en assurer le respect (lien avec la clause de bad leaver notamment).

Mise en place d’un organe de contrôle :

Le contrôle de la gouvernance organisé au sein du pacte prend généralement la forme d’un comité de suivi, réunissant tout ou partie des signataires du pacte ou de leurs représentants.

L’intitulé de ce comité, laissée à la libre appréciation des signataires (Comité de Direction, Comité Stratégique, etc.), importera peu. Devront en revanche être particulièrement soignés :
– L’équilibre de sa composition, spécialement en présence d’associés ou de catégories d’associés ayant des positionnements différents (typiquement la dichotomie fondateurs / investisseurs) ;
– Les modalités de ses prises de décisions, en terme de quorum et de majorité.

Droit d’information renforcée :

Le pacte est l’occasion d’organiser un suivi de la gouvernance et de l’activité plus régulier que le seul compte rendu général et a posteriori prévu par la loi lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle. Il pourra ainsi être prévu à la charge du ou des dirigeants :

– Un devoir d’information ponctuelle, lorsque certains évènements bien identifiés et parfois quantifiés interviennent (dépassement de certains seuils correspondant à des indicateurs spécifiques à l’activité, conclusion de partenariats stratégiques, évènements majeurs, etc.) ;
– Un devoir d’information périodique, prévoyant un reporting régulier d’informations de certains évènements ou indicateurs généraux (ex : communication trimestrielle du CA du dernier trimestre, de la liste des contrats importants conclus, communication mensuelle des principales actions commerciales menées, de la masse salariale, etc.).

Il sera capital  à cet égard de trouver un juste équilibre entre une information suffisante des associés, et la nécessité de ne pas faire crouler le dirigeant sous des obligations de reporting l’empêchant de se consacrer suffisamment à la gestion et au développement de l’activité.

Droit d’autorisation préalable :

Allant plus loin que le dispositif limité des conventions réglementées, le pacte va permettre de dresser une liste exhaustive de décisions que le dirigeant ne pourra pas prendre sans l’autorisation préalable de l’organe de contrôle mis en place.

Le listing des décisions soumises à contrôle préalable est variable : embauche ou licenciement relatif à un contrat de travail avec une certaine rémunération (ex : supérieure à ​50 000 € bruts annuels), engagements supérieurs à un certain montant (ex : 25 000 €),  emprunts bancaires ou octroi de sûretés pour un certain montant, remboursement de compte courant d’associé, conclusion ou modification des principaux contrats, conclusion de conventions entre la société et les associés, décision d’engager des poursuites judiciaires, décision d’aliénation de certains actifs stratégiques (outillage industriel, droit de PI, etc.), etc.

Il est à cet égard fréquent de distinguer certaines décisions importantes mais relativement courantes, qui seront autorisées à une majorité simple, d’autres décisions critiques, soit par nature (ex : fusion) soit pour certains associés (ex : conclusion d’un contrat avec tel concurrent de l’associé industriel), qui pourront faire l’objet de conditions de majorité plus exigeantes, voire d’un droit de veto.

Comme pour le droit d’information renforcé, il conviendra toujours de trouver le juste équilibre entre le légitime contrôle de l’action des dirigeants, et la liberté devant leur être laissée pour permettre une gestion efficace de la société.

Droit d’audit :

Plus rarement, le pacte d’associés pourra prévoir la faculté pour l’organe de contrôle de la gouvernance de décider la réalisation d’un audit de la société, par des organismes de contrôle externes, afin d’effectuer un contrôle a posteriori complet de sa gestion.

Ce droit d’audit, certes particulièrement sécurisant pour les associés, devra pareillement être particulièrement bien encadré, tant dans ses domaines d’intervention (financier, juridique, comptable, commercial, technique…), que dans sa fréquence (annuelle, bi-annuelle…) et son coût (prévision d’un plafond).
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La mise en place de mécanismes de contrôle de la gouvernance au sein de pactes d’associés répond au soucis légitime des associés, ou à tout le moins de certains d’entre eux (investisseurs, partenaires industriels dans une JV, membres d’une holding familiale notamment), de disposer d’un suivi plus complet et sécurisant que celui offert par la loi ou les statuts. Comme toujours, la nature contractuelle du pacte et la force obligatoire qui la caractérise rendent impérative une préparation soignée de ce dernier, afin de mettre en place des stipulations aussi efficaces qu’équilibrés pour toutes les parties.

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Un article de Me Clément BILLAUX de BCM AVOCATS

Pacte d’associés : préemption, tag along et drag along

Contrat conclu entre tout ou partie des associés d’une société ou d’un groupe, le pacte d’associés trouve tout particulièrement à s’appliquer en matière de contrôle de la gouvernance d’une part, et de contrôle des transferts de titres d’autre part.

Coexistence avec les statuts et autres actes :

Le pacte d’associés n’est pas le seul acte de la vie sociale susceptible de prévoir et organiser les transferts de titres de la société. Les statuts de la société contiennent ainsi bien souvent certaines clauses qui y sont afférentes, dont principalement :

  • les clauses d’agrément, au demeurant de droit en SARL ;
  • les clauses de préemption, courantes en SAS ;
  • parfois également, des clauses d’exclusion de plein droit ou facultative en fonction de certains cas.

Sous peine de créer une usine à gaz juridique, le rédacteur sera ainsi avisé d’articuler correctement les statuts et le pacte, soit en épurant au maximum les statuts afin de concentrer tous les mécanismes particuliers dans le pacte, soit en prévoyant en tout état de cause une primauté des stipulations du pacte sur les statuts (ou, plus rarement, inversement).

Par delà les statuts, le rédacteur devra également s’assurer et faire déclarer aux signataires du pacte qu’il n’existe pas d’autre acte ou engagement susceptible de gêner la parfaite application de ses stipulations (promesse, nantissement, pacte concurrent, etc.).

Divergences d’intérêts et discussions :

Une fois cette précaution prise, la liberté contractuelle attachée au pacte permettra de soumettre aux signataires de nombreuses clauses appréhendant des situations variées.

Il est à cet égard fondamental de garder à l’esprit, et d’expliquer aux signataires, que toutes les clauses ne servent pas les mêmes intérêts et doivent donc être considérées et sous-pesées à l’aune des situations de chacun.

–> Permettre aux associés d’appréhender leurs divergences de points de vue pour en parler et, sinon les aplanir, à tout le moins les comprendre, est d’ailleurs une part significative de l’intérêt du pacte d’associés, dont la valeur réside finalement autant dans sa signature que dans les échanges y ayant conduit.

De la même façon, la plupart des mécanismes inscrits dans le pacte n’auront généralement pas vocation à être appliqués à la lettre, mais simplement à forcer, de par leur existence, les associés à discuter entre eux avant tout mouvement significatif.

Préemption, tag along et drag along :

Les clauses dites de préemption, de tag along (droit de sortie conjointe en bon français…) et de drag along (obligation de sortie conjointe), comptent parmi celles les plus fréquemment rencontrées en pacte d’associés :

Le droit de préemption :

Au titre du droit de préemption, les associés bénéficiaires disposent du droit de racheter les titres des associés cédants à la place de leur acheteur pressenti, aux mêmes conditions que ce dernier.

Cette clause sert les intérêts de ses bénéficiaires (!), qui contrôlent ainsi le périmètre de leur actionnariat, voire profitent du départ d’associés pour monter en participation.

Le droit de préemption est souvent réciproque entre tous les associés. Il n’est cependant pas rare de le voir cloisonné entre certaines catégories d’associés (les investisseurs peuvent préempter les titres des investisseurs, les fondateurs ceux des fondateurs, etc.), voire stipulé uniquement au bénéfice des fondateurs de la société.

Le droit de sortie conjointe (ou « tag along ») :

A l’inverse du droit de préemption, le droit de sortie conjointe permet à un associé de céder ses titres à un tiers, en même temps que l’un de ses associés cédants et aux mêmes conditions que ce dernier.

La clause est parfois divisée en deux cliquets : d’une part un droit de sortie conjointe proportionnelle si la cession projetée ne doit pas entraîner un changement de contrôle de la société (« tu cèdes 10%, je peux céder 10% »), d’autre part un droit de sortie conjointe totale si la cession projetée doit entraîner un changement de contrôle (« il résulte de ta cession que le contrôle de la société changement de main : je cède l’intégralité de mes titres en même temps que toi, au tiers acquéreur »).

Cette clause est généralement stipulée au profit des associés minoritaires, investisseurs et/ou passifs, qui entendent pouvoir sortir avec les fondateurs sur lesquels ils « ont misé » si ces derniers venaient à quitter le navire. C’est en somme pour eux une garantie de ne pas se retrouver bloqués dans une société à l’actionnariat profondément renouvelé.

Evidemment, le rédacteur du pacte sera avisé de prévoir soigneusement l’articulation entre les droits de préemption et de sortie conjointe, pour éviter une application concomitante et concurrente tournant (très) rapidement à l’usine à gaz.

Une solution couramment retenue est par exemple d’obliger, pour une même cession réalisée par un associé, les autres associés à exercer soit leur droit de préemption, soit leur droit de sortie conjointe, puis de faire primer le droit de préemption éventuellement exercé par certains sur tout droit de sortie conjointe exercé par d’autres. Ainsi, si à l’occasion d’une cession de titres, les titres cédés sont préemptés par un ou plusieurs associés, les associés qui auraient souhaité profiter de la cession initialement prévue pour exercer leur droit de sortie conjointe ne peuvent finalement pas le faire.

L’obligation de sortie forcée (ou « drag along ») :

L’obligation de sortie forcée est la clause miroir du droit de sortie conjointe, servant cette fois-ci les intérêts des fondateurs / majoritaires en leur permettant de ne pas voir une cession de la société bloquée par un associé minoritaire, soit conflictuel… soit tout simplement trop gourmand !

Ainsi, dans l’hypothèse où un tiers formulerait une offre d’acquisition sur 100% du capital social de la société, qu’un ou plusieurs associés représentant un certain pourcentage majoritaire (généralement 80% ou plus) du capital souhaiteraient accepter, alors les autres associés minoritaires seront dans l’obligation de céder leurs titres au tiers acquéreur, aux côtés des majoritaires sortants et aux mêmes conditions que ces derniers.

Cette clause est parfois assortie d’une option d’achat préalable par les minoritaires, afin de leur permettre de se maintenir dans la société sans léser les sortants, ou bien d’une condition de valorisation minimale pour qu’elle soit opposable au minoritaires (typiquement, prix de souscription de l’investisseur + un certain TRI).

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Le pacte d’associés est un acte fondamental de la vie de l’association, tant pour les discussions nécessaires à sa préparation que pour les situations et intérêts qu’il va permettre de gérer et sécuriser. La force obligatoire et la stabilité qui lui sont attachées en tant que contrat font que son importance n’a d’égale que le soin qui doit être accordé à sa rédaction et à une préparation sur-mesure.

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Un article de Me Clément BILLAUX de BCM AVOCATS

Le pacte d’associés en synthèse

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Définition du pacte d’associés :

Le pacte d’associés est un contrat, conclu entre tout ou partie des associés d’une ou plusieurs sociétés, en vue de prévoir et organiser entre eux un certain nombre de mécanismes relatifs à la vie de leur association, et de la société.

Généralement abordé à la constitution de la société (pacte d’associé « fondateurs ») ou à la levée de fonds (pacte d’associés « investisseurs »), il peut en pratique être conclu à tout moment de la vie de la société. Le « bon moment » sera à apprécier au cas par cas en fonction de plusieurs critères : besoins et projets de la société et des associés, bonne entente, moyens financiers à disposition (le pacte est un acte stratégique mais coûteux), etc.

En tant que contrat, le pacte d’associés est donc distinct et indépendant des statuts. Le rédacteur sera avisé de vérifier rigoureusement que les statuts et le pacte s’articulent correctement et ne contiennent pas de stipulations concurrentes et/ou incompatibles, sous peine d’aboutir rapidement à une usine à gaz juridique.

Par delà l’effort d’articulation, il sera en tout état de cause opportun de prévoir dans le pacte la valeur de ses stipulations par rapport aux statuts (elles les priment, ou sont au contraire supplantées), dans l’hypothèse où surgiraient des contradictions.

Intérêt du pacte d’associés :

Liberté de rédaction : jouissant d’une liberté de rédaction (quasi) totale, le pacte va notamment permettre de créer des mécanismes sur-mesure en fonction des intérêts parfois divergents des associés et de leurs qualité respectives :

  • Co-fondateurs dans le cadre d’un projet d’entreprise commun ;
  • Fondateurs et investisseurs dans le cadre d’une levée de fonds ;
  • Parents et enfants dans le cadre d’une transmission progressive et/ou d’un démembrement ;
  • Entreprises concurrentes s’alliant sur un projet commun (joint venture), etc.

Confidentialité : en tant que contrat, le pacte est un acte privé dont la confidentialité n’a de limite que la volonté des parties. Celle-ci peut d’ailleurs être organisée et sanctionnée en son sein.

La confidentialité du pacte, portant sur des mécanismes essentiels des relations entre associés et de gestion de la société, est à mettre en regard avec la publicité des statuts. Ces derniers peuvent en effet être commandés par tout tiers sur Infogreffe, et plus récemment gratuitement sur des organismes tels que pappers ou ninja.rcs.

Stabilité renforcée : en tant que contrat, le pacte est la loi des parties : il ne pourra donc être modifié qu’à l’unanimité de ses membres, par voie d’avenant.

Cette stabilité est renforcée par rapport aux règles généralement en vigueur pour les statuts (modification aux 2/3 ou aux 3/4 des voix, sauf certains cas d’unanimité). Elle est cependant aussi plus engageante pour le rédacteur : il est impératif de prévoir des mécanismes efficaces et équilibrés dès la conclusion de l’acte, sous peine de ne plus pouvoir le rectifier par le blocage d’une partie, fut-elle ultra-minoritaire au capital.

Faire parler ! : de par la diversité des sujets qu’il est amené à traiter, et des intérêts parfois divergents que ses stipulations vont servir, le pacte d’associés est une occasion incontournable d’amener chaque associé à expliciter sa vision de l’association, de son avenir au sein de la société, et de la société elle-même.

Les convergences et divergences ainsi exposées seront cruciales, tant pour le rédacteur que pour les parties au pacte. Elles permettront en effet d’aplanir des sujets parfois ignorés, et sécuriser des hypothèses par avance, tant que les parties sont de bonne volonté. Ce n’est en effet pas une fois que la situation est tendue, et les couteaux presque tirés, que des solutions amiables pourront être aisément trouvées.

Contenu du pacte d’associés :

Les principaux mécanismes seront l’objets d’articles spécifiques sur ce blog ; pourront notamment (liste non exhaustive) être retrouvés au sein du pacte des mécanismes afférents :

  • Aux transferts de titres de la société :
    • Clause d’inaliénabilité (interdiction de vendre des titres pendant une certaine durée) ;
    • Droits de sortie conjointe totale et/ou partielle (droit de sortir en même temps qu’un associé) ;
    • Droit de préemption (droit de racheter en priorité des titres en cas de cession) ;
    • Clause d’agrément (droit d’agréer la réalisation de cession de titres) ;
    • Obligations de sortie forcée (obligation de céder ses titres en même temps que les majoritaires) ;
    • Substitution en cas de changement de contrôle d’un associé personne morale ;
    • Droit de suite en cas de cessions successives de titres ;
    • Droit de sortie / clause de liquidité ;
    • Montée en puissance capitalistique ou sortie progressive d’un associé par voie de promesses d’achat ou de vente échelonnées ;
    • Cas de transferts libres venant faire exceptions aux différents mécanismes prévus, etc.

  • Au contrôle de la gouvernance :
    • Obligations d’informations périodiques et ponctuelles à la charge des dirigeants ;
    • Mise en place d’une processus d’autorisation préalable pour certaines décisions critiques et/ou stratégiques, généralement organisé au travers d’un comité de direction (le nom peut varier : stratégique, de surveillance, de suivi, etc.) ;
    • Droit de diligenter des audits.

  • A la prévention et la résolution des litiges, et la protection de l’activité :
    • Clause de Good et Bad Leaver ;
    • Clause de Buy or Sell ;
    • Clauses d’arbitrage ou de conciliation ;
    • Clause de non-concurrence, de non débauchage, de confidentialité ;
    • Protection et soutien de la propriété intellectuelle, etc.

  • Aux finances de la société et à l’équilibre des participation des associés :
    • Politique de dividendes ;
    • Politique de compte courant d’associés ;
    • Politique de financements ;
    • Droits de non dilution et/ou de relution, etc.


Si le pacte peut ainsi contenir de nombreux mécanismes stratégiques pour la gestion de la société et les relations entre associés, il est également capital de comprendre que toutes les clauses ne servent pas les mêmes intérêts, et ne sont donc pas toujours bonnes à rédiger. Il reviendra au rédacteur, et à l’avocat de chacune des parties, de bien expliquer aux associés la philosophie, la portée et l’engagement de chaque clause envisagée, de cerner au mieux les attentes et projets de chacun, pour aboutir à un acte efficace et en somme intelligent… tout un programme !

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Un article de Me Clément BILLAUX de BCM AVOCATS

dernière màj : 04/03/2022

Attribution gratuite d’actions : définition et mode d’emploi

S’inscrivant dans un courant fort d’intéressement des salariés au développement et à la réussite de leur entreprise, les outils dits de « management package », au premier rang desquels se trouvent les attributions gratuites d’actions, ont connu un développement important ces dernières années.

L’attribution gratuite d’actions (ci-après « AGA ») se définit ainsi comme suit : il s’agit d’un droit, accordé par la société à des salariés et/ou dirigeants, à recevoir gratuitement des actions à l’expiration d’une période d’acquisition, le plus souvent sous conditions (de présence et/ou de performance).

QUI PEUT ATTRIBUER DES AGA ?

Conformément à l’article L.225-197-1 du Code de commerce (et, par renvoi aux articles L.226, al 2. et L.227-1, al.3 du Code du commerce), peuvent attribuer des actions gratuites :

– Les sociétés par actions simplifiées ;
– Les sociétés anonymes ;
– Les sociétés en commandites par action.

QUI PEUT BENEFICIER D’UN PLAN D’AGA ?

La société mettant en place un plan d’attribution gratuite d’actions peut en faire bénéficier ses salariés, ceux de sociétés liées, et certains mandataires sociaux.

  1. Les salariés :
  • de la société attributrice :

– tous les membres du personnel ;
– ou seulement certaines catégories du personnel : ces catégories doivent être définies de manière objective. Attention à la rédaction des critères de choix, sous peine de tomber dans le risque social de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » !

  • des sociétés liées :

– les membres du personnel salarié des sociétés ou GIE dont la société attributrice détient, directement ou indirectement, 10% au moins du capital ou des droits de vote (sociétés filiales) ;
– les membres du personnel salariés des sociétés ou des GIE détenant, directement ou indirectement, au moins 10% du capital ou des droits de vote de la société attributrice (sociétés mères) ;
– les membres du personnel salarié des sociétés ou GIE dont 50% au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50% du capital de la société attributrice (sociétés sœurs).

  1. Les mandataires sociaux :

– Le président du conseil d’administration ;
– Le directeur général ;
– Les directeurs généraux délégués ;
– Les membres du directoire ;
– Les gérants s’il s’agit d’une SCA ;
– Par analogie, le président et les DG / DGD d’une SAS (si c’est une personne physique).

Restriction : les administrateurs ou membres du conseil de surveillance ne peuvent pas prétendre à l’attribution gratuite d’actions sauf certains cas bien particuliers.

QUELLES SONT LES CONDITIONS D’UNE ATTRIBUTATION GRATUITE D’ACTIONS ?

Un plan d’AGA est légalement encadré par des conditions (i) de seuils et limites d’attributions, et (ii) de durées d’acquisition et de conservation.

  1. Seuils et limites d’attribution :

Il existe des seuils limites d’attribution tant au niveau des bénéficiaires qu’au niveau de la société attribuant les AGA.

  • Limites individuelles, au niveau des bénéficiaires :

– Il ne peut pas être attribué d’actions gratuites aux salariés et aux mandataires sociaux possédants plus de 10% du capital social ;
– Attention, une attribution gratuite d’actions ne peut pas non plus avoir pour effet de porter la participation des bénéficiaires (pris individuellement) à plus de 10% du capital social.

  • Limite globale, au niveau de la société :

Le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut en principe pas excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution par l’organe compétent (article L 225-197-1, I-al. 2 du Code de commerce).

Par exception toutefois, les statuts d’une société remplissant les conditions suivantes peuvent prévoir un pourcentage d’AGA allant jusqu’à 15% du capital maximum :

– être une société non cotée ;
– compter au maximum 250 salariés ;
– Total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros HT ;
– Chiffre d’affaire HT n’excédant pas 50 millions d’euros.

Lorsque l’AGA bénéficie à l’ensemble des membres du personnel salarié de la société attribuant les AGA, le pourcentage maximal est porté à 30%, à condition qu’au-delà du pourcentage de 10 % ou de 15 % l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne soit pas supérieur à un rapport de 1 à 5 (article L. 225-197-1, I-al. 3 du Code de commerce).

  1. Conditions de durée :

– La période d’acquisition, avant l’expiration de laquelle les bénéficiaires ne sont pas détenteurs des actions gratuites qui leur ont été attribuées. Celle-ci est d’une durée minimum d’une année ;
– La période de conservation : à compter de l’attribution, il peut être établi une période de conservation pendant laquelle les bénéficiaires ont l’obligation de conserver les actions. Contrairement à la période d’acquisition, la période de conservation n’est pas obligatoire.

▲ le cumul des périodes d’acquisition et de conservation doit être au minimum de deux années.

REALISATION DE L’ATTRIBUTION :

Pour mettre en place une attribution gratuite d’actions, plusieurs étapes sont à respecter, et des conditions d’attribution peuvent être posées, dans le strict respect des règles de gouvernance propres aux sociétés.

  1. Autorisation d’attribution par l’assemblée générale extraordinaire :

C’est l’AGE de la société, et elle seule, qui autorise l’attribution gratuite d’actions. Elle statue sur le rapport du conseil d’administration (ou du directoire), du président (SAS), du gérant (SCA), et sur rapport spécial du commissaire aux comptes (et ce y compris lorsque la société n’en est pas dotée, un commissaire aux comptes étant désigné à cet effet depuis la loi PACTE).

La décision de l’AGE autorise l’organe de direction de la société à attribuer gratuitement les actions, pour une durée maximale de 38 mois. C’est donc l’assemblée générale extraordinaire qui décide de :

– la durée de l’autorisation donnée à l’organe de direction d’attribuer gratuitement des actions ;
–  la nature des actions attribuées (existantes ou à émettre) ;
– l’application du plan d’AGA à l’ensemble des salariés ou seulement à certaines catégories d’entre eux ;
– la fixation du pourcentage maximal du capital social pouvant ainsi être attribué gratuitement ;
– la durée minimale de la période d’acquisition (au terme de laquelle l’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive) ;
– le cas échéant, la fixation de la durée minimale de la période de conservation pendant laquelle les bénéficiaires ont l’obligation de conserver les actions acquises.

  1. Décision d’attribution des AGA par l’organe dirigeant :

Dans le cadre de l’autorisation de l’AGE, ce sont ainsi les organes sociaux dirigeants (dépendant de la forme sociale de la société attribuant les actions) qui déterminent :

– l’identité des bénéficiaires des AGA : ils doivent être nommément désignés, avec pour chacun d’eux le nombre d’actions auquel l’attribution donne droit ;
– les éventuels critères et conditions d’attribution des actions ;
– la durée de la période d’acquisition, et la durée de la période de conservation le cas échéant.

▲ Il convient de fixer les éventuelles conditions d’attribution (atteinte d’objectifs, maintien dans l’entreprise…) avec un grand soin, car une fois celles-ci arrêtées, l’attribution est irrévocable et toute modification ou suppression ne peut intervenir qu’avec l’accord des bénéficiaires.

A noter que le dirigeant est souverain dans son attribution des actions. Il peut ainsi très bien différer cette dernière à compter de l’autorisation de l’AGE (dans la limite du délai fixé), voire ne jamais la réaliser !

  1. Information des actionnaires sur l’attribution :

Un rapport spécial doit informer chaque année l’assemblée générale ordinaire des attribution d’actions réalisées (articles L 225-197-1 à L 225-197-3 du Code de commerce), avec un certain nombre d’informations exigées par le Code de Commerce.

  1. Attribution effective des actions gratuites :

A l’issue de la période d’attribution (d’une durée minimale d’un an), et si les éventuelles conditions d’attribution sont atteintes, les bénéficiaires se verront attribuer effectivement les actions gratuites, et auront dès lors la qualité d’associés.

Selon le type d’actions attribuées, la société devra ainsi soit acquérir les actions à remettre aux bénéficiaires (typiquement auprès d’autres associés sortant), soit procéder à une augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission.

POUR QUELLE FISCALITE ?

Le sujet est (encore plus) complexe, et il ne serait pas sécurisant de le réduire à la sous-partie d’un article de blog… fut-il de qualité ! Nous vous invitons (encore plus) vivement à vous rapprocher d’un avocat sur ce point, et à prendre dans un premier temps connaissance des liens ci-dessous :

  1. Pour les bénéficiaires :

Vous trouverez ci-après un lien très bien expliqué en fonction de la date d’attribution des actions :

Mon entreprise m’a attribué des actions gratuites, comment sera imposé le gain d’acquisition ? | impots.gouv.fr

  1. Pour la société attributrice (cas généraux) :

La société a la possibilité de déduire de son résultat imposable les charges qu’elle subit du fait de l’attribution gratuite. Elle peut également déduire la moins-value résultant du rachat de ses actions.

Attention, il existe également des contributions sociales pour lesquelles vous pourrez trouver un état des lieux ci-après :

–> Les attributions gratuites d’actions – Urssaf.fr

–> RSA – Épargne salariale et actionnariat salarié – Actionnariat salarié – Attribution d’actions gratuites – Régime fiscal au regard des bénéficiaires | bofip.impots.gouv.fr

EN CONCLUSION :

Cet article n’explique que les cas généraux des AGA, et il existe des cas plus spécifiques (en particulier au niveau de la fiscalité). Il faut régulièrement vérifier ces informations qui sont susceptibles de modifications fréquentes (confere la date de fraîcheur de cet article), et vous rapprocher d’un avocat en raison notamment du niveau de complexité et des incidences non négligeables de ce sujet.

Les AGA constituent un excellent outil d’incitation et de motivation des salariés et des mandataires sociaux… à condition de bien savoir le manier et d’en faire un suivi très régulier (checklists et calendrier sont de bons outils pour en permettre un suivi efficace).

Lien utile : en quoi consiste l’attribution d’actions gratuites ? | service-public.fr (service-public.fr)

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Note : 5 sur 5.

Un article de Madame Amélie LECOMTE

Bail commercial : conseils et réflexes de négociation du preneur

Souvent indispensable pour assurer l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale, la conclusion d’un bail commercial n’est pas un acte anodin, tout particulièrement pour le locataire.

Le contenu d’un bail commercial est juridiquement bien encadré, et de façon renforcée depuis l’adoption de la loi Pinel du 18 juin 2014 qui a profondément bouleversé le statut des baux commerciaux.

Qu’est-ce qu’un bail commercial ?

Le bail commercial n’est ni plus ni moins qu’un contrat de location d’un local dans lequel est exercée une activité commerciale, industrielle ou artisanale. Le local loué doit servir à l’exploitation d’un fonds de commerce.

Il est conclu entre l’exploitant du fonds de commerce (le locataire, aussi appelé preneur) et le propriétaire du local (le bailleur). Il n’est soumis à aucun formalisme particulier et peut être indifféremment conclu par acte sous seing privé ou notarié.

Le bail commercial doit avoir une durée minimale de neuf ans. Le locataire dispose de la faculté de donner congé à son bailleur, afin de quitter les lieux, tous les trois ans (à l’expiration de chaque période triennale à compter de la date d’effet du bail).

/!\ Aucune clause ne peut déroger à cette durée minimale.  Attention cependant, il est parfois passé outre cette contrainte en commençant par conclure, lorsque les conditions sont remplies, un bail dit « dérogatoire » pour une durée maximale de trois ans.

–> Afin de conclure un contrat de bail commercial sécurisant, favorable et adapté à son activité, le locataire sera ainsi avisé de garder à l’esprit quelques uns des réflexes ci-après exposés .

1er réflexe : les locaux sont-ils adaptés à l’activité envisagée ?

La conclusion d’un bail commercial n’est possible que si le local choisi est affecté administrativement à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

Pour exemple, des locaux qui ont été affectés à usage d’entrepôt au moment de leur construction ne pourront en aucun cas être loués pour l’exercice d’une activité de restauration !

–> Le preneur sera donc avisé de solliciter auprès du bailleur ou de son intermédiaire, tous justificatifs en ce sens (permis de construire, PLU, etc.).

Outre l’usage officiel du local, lorsque ce dernier dépend d’une copropriété, il convient de s’assurer avant même de conclure le bail que le règlement de copropriété de l’immeuble autorise l’activité qu’exercera le locataire. A défaut, ce dernier ne pourra pas exploiter son activité et toute action qui serait intentée contre le bailleur ne supprimerait pas pour autant cette interdiction …

C’est la « destination » de l’immeuble qui est la notion clé : l’immeuble doit être à usage d’habitation, commerciale, professionnelle ou mixte.

Il ne faut pas se fier à cet égard au caractère commercial « évident » d’un local. Une boutique située en rez-de-chaussée d’un immeuble ne signifie pas pour autant que ce dernier a un usage commercial…

Il convient avant tout de vérifier que la destination commerciale est bien spécifiée dans le règlement de copropriété.

Si la destination du local choisi est compatible avec l’activité du preneur, il faudra préciser cette dernière dans le contrat de bail commercial. C’est la destination donnée dans l’acte qui fixe les droits du locataire ; et une détermination précise de la ou les activités devant être exercées dans le local est essentielle.

Dans l’hypothèse de l’exploitation d’un restaurant, il ne faudra par exemple pas oublier de mentionner la « vente à emporter » si celle-ci est pratiquée en plus de la restauration sur place, sous peine de ne pas pouvoir la pratiquer !

2ème réflexe : quelles sont les conditions d’indexation du loyer ?

Le principe, dans un contrat de bail commercial, est celui de la liberté (i) dans la fixation du montant du loyer (sous réserve évidemment de rester cohérent par rapport au prix du marché), et (ii) dans la détermination des modalités de son paiement.

Par ailleurs, le bailleur reste libre de réclamer au preneur le versement d’un dépôt de garantie, somme versée en vue de garantir la bonne exécution des obligations du bail. Il doit en principe être restitué au preneur à l’extinction du contrat.

Avant de conclure un bail commercial, le preneur devra s’assurer que le loyer indiqué dans le contrat est celui qui a été négocié avec le bailleur. Il devra également prendre connaissance de ses conditions de paiement.

Outre ces éléments, le locataire devra aussi analyser les conditions d’indexation – de révision – du loyer.

Deux types de révisions du loyer sont possibles :

– la révision triennale : révision dite légale, elle permet au bailleur de demander tous les trois ans la révision du loyer en fonction de la variation d’un indice légal ;

– la révision conventionnelle : les parties conviennent dans ce cas de la période d’indexation (annuelle, triennale …), et la révision du loyer est automatique sans que l’une ou l’autre des parties n’ait à en faire la demande.

Dans l’hypothèse d’une révision conventionnelle, il conviendra de s’assurer que la clause prévoit une variation du loyer tant à la hausse qu’à la baisse. Une clause qui ne prévoirait une variation que dans le seul sens de la hausse de l’indice serait réputée non écrite. 

Autre réflexe à adopter lors de l’étude des conditions d’indexation du loyer, la vérification de la compatibilité de l’indice de révision choisi avec l’activité exercée dans les locaux.

Depuis la loi Pinel de 2014, la révision légale des baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014 ne peut se faire qu’en fonction de la variation de deux indices légaux publiés par l’INSEE :

– ILC (indice des loyers commerciaux) : applicable lorsque l’activité exercée dans le local est une activité commerciale (restauration, vente …) ;

– ILAT (indice des loyers des activités tertiaires) : applicable pour les locaux à usage de bureaux, de plateformes logistiques, pour les activités industrielles, pour les professionnels libéraux (cabinets médicaux, entrepôts logistiques …)

Le recours à l’ICC (indice du coût de la construction), très usité avant la réforme de 2014, est interdit pour la révision triennale (légale) des baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014.
L’utilisation de cet indice ne sera ainsi possible que dans l’hypothèse d’une révision conventionnelle.

Attention toutefois, l’indice choisi doit systématiquement correspondre à l’activité exercée et il n’est pas toujours possible de le choisir. Par exemple, pour les activités des professionnels libéraux, la loi impose que la variation du loyer ait lieu selon l’ILAT.

3ème réflexe : quelles sont les charges et les travaux incombant au preneur ?

La loi Pinel du 18 juin 2014 est venue encadrer la répartition des charges entre le preneur et le bailleur afin de permettre à chacun de savoir ce qui lui incombe.

Outre les charges, la répartition des dépenses de travaux entre bailleur et preneur est elle-aussi très règlementée.

  • Les charges locatives :

Afin d’assurer une meilleure transparence, la loi Pinel a prévu qu’un inventaire des charges locatives revenant à chacune des parties soit annexé au contrat de bail commercial. Cet inventaire doit prévoir une description précise et limitative des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés, avec indication de leur répartition entre le bailleur et le preneur.

Toute charge, taxe ou redevance n’étant pas expressément répercutée sur le locataire selon cet inventaire ne pourra pas l’être par la suite.

Le décret 2014-1317 du 3 novembre 2014 a donné une liste précise des charges que le bailleur ne peut pas répercuter sur son locataire. Outre certaines dépenses de travaux que nous énumèrerons par la suite, ne peuvent pas être imputées au locataire :

– Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ;
– Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, les taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur.

Des exceptions demeurent : la taxe foncière, les taxes additionnelles à la taxe foncière, la taxe sur les ordures ménagères ou encore la taxe sur les bureaux peuvent être répercutées sur le locataire.

  • Les dépenses de travaux :

A défaut de clauses contraires dans le contrat de bail, le locataire est seul tenu aux réparations locatives ou de menu entretien listées par l’article 1754 du Code civil. Elles concernent notamment les réparations relatives aux vitres cassées (sauf si la casse est la conséquence d’un épisode de grêle ou d’un autre accident de force majeure), aux portes, aux gonds, aux serrures …

La liste de l’article 1754 du Code civil n’étant pas limitative, d’autres réparations peuvent être mises à la charge du locataire en fonction de l’usage qu’il fera du local loué.  

Cependant, certaines réparations incomberont en toute circonstance au bailleur. Il s’agit des « grosses réparations » listées par l’article 606 du Code civil. Le bailleur doit notamment supporter, à ses frais, les réparations d’entretien et de gros entretien du local, les réparations des murs, des voûtes, des poutres, des murs de clôtures. Il doit également prendre en charge les dépenses rendues nécessaires par la vétusté ou la force majeure.

–> Il conviendra donc de bien vérifier que le contrat de bail ne met pas à la charge du locataire des dépenses qui sont de la seule responsabilité du bailleur.

4ème réflexe : quelles sont les conséquences de la cession, par le preneur, de son droit au bail ?

En cours de bail, il arrive que le locataire, qui envisage de quitter les locaux, souhaite céder sa qualité de locataire à un tiers. On parle de « cession de droit au bail ». Cette cession peut intervenir en tant que telle ou dans le cadre plus large d’une cession de fonds de commerce.

La cession, opposable au bailleur en tant que partie au contrat, doit être réalisée dans les conditions prévues par le contrat de bail. Il est fréquent par exemple, que la cession du droit au bail soit soumise à l’agrément préalable du bailleur ou subordonnée à l’intervention du bailleur à l’acte de cession.

La clause de cession du droit au bail doit être analysée attentivement et d’autant plus lorsqu’elle contient une stipulation imposant une solidarité entre l’ancien et le nouveau locataire. 

Par l’effet d’une clause dite de solidarité, il existe une garantie solidaire entre le locataire, cédant, et le nouveau locataire, cessionnaire. L’ancien locataire devient alors codébiteur solidaire du nouveau locataire pour le respect des obligations résultant du bail et plus particulièrement au titre du paiement des loyers.

Cette clause prend fin soit en présence d’un congé donné au nouveau locataire pour la date d’expiration du bail, soit lors de l’expiration du bail cédé, dans lequel la clause a été introduite.

Cette clause n’est pas sans conséquence pour le locataire sortant et la loi est venue l’encadrer afin de ne pas en faire un fardeau. La clause de garantie ne peut être invoquée par le bailleur que pendant une durée maximale de trois ans à compter de la cession du bail. De plus, le bailleur doit informer l’ancien locataire, cédant, de tout défaut de paiement du nouveau locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme était due.

Il conviendra de s’assurer que la clause de solidarité qui pourrait être insérée dans le contrat de bail commercial ne mette pas plus d’obligations à la charge du locataire sortant que celles que la loi autorise.

.

Le bail commercial est un contrat particulièrement important dans les relations affaires. Il convient d’en maîtriser le contenu et de s’assurer que les obligations mises à la charge de chacune des parties, et plus particulièrement du locataire en position de faiblesse, respectent le droit applicable aux statut des baux commerciaux. Pour un futur locataire, avoir en tête les réflexes que nous venons d’énoncer ne pourra être que salutaire.

Et pour une approche plus ludique de la révision du loyer commercial… c’est par ici !

Un article de Me Léa GUEMENE.

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Note : 5 sur 5.

Introduction au crowdfunding

Transposant librement l’expression d’Ovide selon laquelle « les petits ruisseaux font les grandes rivières », le crowdfunding est une technique de financement consistant à rassembler des participations multiples, et d’importance variable, afin de porter des projets en dehors ou en complément des circuits de financement classiques.

En d’autres termes, le crowdfunding est un outil permettant à des personnes ou des sociétés de récolter des fonds auprès de « la foule » en vue de financer des projets, à des fins lucratives ou désintéressées.

L’essor d’internet, dans ce cadre, a évidemment été déterminant. La rencontre des porteurs de projets en quête de financement, et des particuliers souhaitant soutenir financièrement ces derniers, se fait désormais par des plateformes internet dédiées. Ces « sites de crowdfunding », parfois spécialisés dans certains secteurs d’activité (start-up, énergies renouvelables, immobilier, etc.), se rémunèrent généralement par une commission sur le montant des sommes récoltées, à la charge du porteur de projet.

Derrière le terme crowdfunding se cachent en réalité trois pratiques bien distinctes : le don (reward crowdfunding), le prêt (crowdlending), et l’investissement financier (crowdequity).

Le reward crowdfunding, simple appel au don.

Il est possible pour un porteur de projet, que son projet soit caritatif ou non, de lancer un financement participatif sous forme de reward crowdfuding.

Il s’agit alors tout simplement d’un appel aux dons auprès du public, ces derniers pouvant être consentis par les donateurs :

– sans limitation de montant ;
– sans contrepartie ;
– ou avec une contrepartie matérielle plus ou moins symbolique, ce qui est généralement la formule retenue. Cette contrepartie peut prendre des formes multiples, du goodies (t-shirt…) à la prestation (rencontre de l’équipe…), en passant par la prévente (le produit financé sera livré en avant-première, à un tarif préférentiel et/ou sous une forme premium).

Avec ou sans contrepartie, la donation réalisée via une plateforme de crowdfunding pourra parfois ouvrir droit à des avantages fiscaux, en principe détaillés sur l’annonce ou la plateforme et répondant aux conditions de droit commun.

De par sa gratuité, le financement en par le don aura pour intérêt d’être comptabilisé directement dans les fonds propres du bénéficiaire. Cette qualification comptable permettra au bénéficiaire d’accéder plus aisément à d’autre mécanismes de financement souvient liés au niveau de fonds propres, tels que les prêts d’honneur ou les subventions (BPI, organismes locaux, etc.).

Le financement par le don, populaire pour des projets caritatifs et d’intérêt général, se retrouve également fréquemment sur des projets commerciaux propres à mobiliser des communautés d’utilisateur déjà fédérés (jeux de société, amoureux des animaux, technophiles, etc.), et via la contrepartie de la prévente.

Le crowdlending : la foule joue la banque.

En matière de projets commerciaux, le financement participatif prendra parfois la forme d’un prêt : on parle alors de crowdlending.

Les caractéristiques principales du crowdlending, qui constitue une exception au monopole bancaire, sont les suivantes :

– les financeurs sont des personnes physiques (donc pas de société) souhaitant réaliser des prêts à titre non professionnel ;
– le prêt peut être réalisé avec intérêt, il ne peut alors dépasser 2 000 € par prêteur et par projet, pour une durée maximale de 7 ans. Le taux d’intérêt est librement fixé dans le contrat de prêt, et ne peut dépasser le taux d’usure ;
– le prêt peut alternativement être réalisé sans intérêt, il ne peut alors dépasser 5 000 € par prêteur et par projet, sans limitation de durée ;
– le montant global qui peut être prêté au porteur de projet via l’opération de crowdlending est plafonné, pour un même projet, à 1 000 000 €.

Juridiquement, un contrat de prêt mis à la disposition par la plateforme de crowdfunding est ainsi conclu entre chaque prêteur et le porteur de projet. Cet acte doit impérativement préciser l’existence ou non d’un droit de rétractation de l’emprunteur, et d’une faculté de remboursement anticipé de l’emprunteur.

Au niveau comptable, l’argent prêté sera classiquement constitutif d’une dette pour le porteur de projet, et les éventuels intérêts générés une charge financière. Quoique ne renforçant pas les fonds propres comme du reward crowdfunding voire du crowdequity, le crowdlending pourra le cas échéant venir substituer, compléter ou amorcer, un emprunt bancaire plus classique.

En pratique enfin, les fonds prêtés ne seront généralement perçus par l’emprunteur que si un seuil minimal fixé à l’avance pour le financement du projet est atteint, avant l’expiration d’une période prédéfinie. A défaut, le financement est réputé défailli !

Le crowdequity, ou le financement par souscription de titres financiers.

Aux casquettes de donateur ou de prêteur, les plateformes de financement proposent aussi aux quidam de prendre celle d’investisseur, et ainsi de souscrire à des émissions de titres de créance (obligations), voire de titres de capital (actions ordinaires ou de préférence) de sociétés non cotées françaises ou étrangères.

Les sociétés par actions simplifiée (mais pas les SARL, ce qui constitue un critère de choix pour les start up) peuvent ainsi proposer la souscription de leurs titres financiers au public sous certaines conditions :

– l’offre au public des titres financiers est réalisé sur une plateforme de crowdfunding labelisée immatriculée à l’ORIAS ;
– la société ne peut lever ainsi que 2,5 millions d’euros sur une période glissante de 12 mois (mais rien n’empêche de compléter le crowdequity d’une levée de fonds plus classiques auprès de business angels ou d’investisseurs institutionnels) ;
– les règles des statuts afférentes aux assemblées générales et aux droits de vote doivent être alignés sur celles applicables aux sociétés anonymes (L.225-1 c.com & suivants).

Le financement ainsi levé par le porteur de projet viendra renforcer ses capitaux propres, mais va mécaniquement diluer sa participation capitalistique : les souscripteurs deviennent associés de la société à ses côtés.

Côté financeurs, ces derniers se rémunèreront en cas de mise en distribution de dividendes (ce qui suppose une activité bénéficiaire !), et le cas échéant sur la plus-value réalisée lors de la revente des titres.

A noter également que la souscription au capital est éligible au dispositif de réduction IR-PME dans les conditions de droit commun.

Le crowdfunding : précautions d’usage.

Le crowdfunding et les plateformes de financement participatif ont rendu le don, le prêt ou l’investissement en titre financier plus accessibles pour le public, mais pas pour autant moins risqués que dans des schémas classiques. Des précautions d’usage s’imposent donc :

– vérifier que la plateforme est immatriculée aux registres de l’ORIAS ou de REGAFI, et dûment labélisée. Il s’agit ici de s’assurer que cette dernière respecte la réglementation encadrant cette activité en France, et notamment les obligations d’informations complète et claire des investisseurs ;

– bien évaluer les risques : internet ou pas, le prêteur s’expose à un risque d’absence de versement de ses intérêts, voire de non-remboursement du capital prêté. Pareillement, l’investisseur peut ne jamais percevoir de dividendes si l’activité financée n’est pas bénéficiaire, connaître des difficultés à revendre ses titres, voire perdre tout ou partie de sa mise en capital si la société défailli.

Porté par l’essor d’internet, le développement du crowdfunding est une véritable opportunité de financement pour les porteurs de projet, et d’investissement pour le public. Sa facilité d’accès ne doit pas pour autant faire oublier qu’il est porteur d’engagements importants pour chacune de ses parties, tant sur les plans juridiques que financiers.

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Note : 5 sur 5.

Accord de confidentialité : utilité, timing et bonnes pratiques

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Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ou non-disclosure agreement, communément appelé dans le jargon des juristes « NDA » ?

Définition de l’accord de confidentialité

Un accord de confidentialité est un acte, généralement sous seing privé, ayant pour but d’encadrer entre deux ou plusieurs parties l’échange d’informations dans un cadre déterminé : un nouveau projet, une cession ou encore une acquisition.

–> Afin de permettre à l’autre partie d’évaluer et d’apprécier l’achat d’une société, permettre le développement d’un produit en commun futur (codéveloppement) ou encore sécuriser l’échange d’informations anticipant une future signature d’un contrat commercial, un accord de confidentialité est signé entre les parties.

A noter que s’il peut être l’objet d’un acte distinct, l’accord de confidentialité est parfois inséré sous forme de clause dans un acte plus général, tel la lettre d’intention (dite « LOI » pour lettre of intent) dans un processus d’acquisition.

Quand conclure l’accord de confidentialité ?

Le NDA intervient aux prémisses des négociations, quelles qu’elles soient. C’est ainsi en général le premier document à signer dans le cadre d’une nouvelle relation contractuelle, d’une acquisition ou encore d’une cession. Dès lors que vous commencez à discuter avec un potentiel partenaire, acquéreur, cédant, il faut avoir le réflexe de signer un accord de confidentialité : le plus tôt est le mieux !

Bonnes pratiques :

Quelques points d’attention et conseils en matière de NDA sont listés ci-après. Cette liste n’est bien entendu pas exhaustive, mais elle vous donnera un aperçu des réflexes à avoir avant d’envisager la signature d’un accord de confidentialité.

  1. Parties et champ d’application
  • Qualification de l’accord de confidentialité :

Le NDA peut être unilatéral, alors une seule des parties transmet des informations (Partie divulgatrice) à l’autre partie (Partie réceptrice), ou bilatéral. Dans ce dernier cas les deux parties s’échangent des informations : l’accord de confidentialité est réciproque.

Vous serez donc soit divulgateur, soit récipiendaire, soit les deux. En fonction de votre position, vous aurez une attitude, des droits et des obligations quelque peu différents. Et donc des intérêts divergents dans la négociation !

  • Définition des parties :

La définition des « parties » au NDA est capitale : elle va délimiter le périmètre de circulation des informations transmises.

Par exemple, soit les informations seront échangées :

– uniquement entre les parties ;
– ou entre les parties, et certains de leurs employés et dirigeants ;
– ou de façon plus large entre les parties et leurs affiliés (sociétés contrôlées par une partie ou contrôlant cette même partie (filiale ou société mère donc)) ;
– en incluant également, ou non, les conseils extérieurs (banques, avocats, experts-comptables, auditeurs, etc.).

Il faut être notamment extrêmement vigilant quant à la définition d’affiliés et donc ce qu’elle englobe. Une bonne manière en droit français est de se référer à l’article L233-3 du Code de commerce qui permet de définir la notion de contrôle.

  • Définir le contexte de la coopération, du projet qui est envisagé :

Les informations échangées au titre de l’accord de confidentialité ne doivent être utilisés que dans le cadre du projet qui préside à sa conclusion. Plus celui-ci est bien défini et écrit, plus vous serez protégé concernant les échanges mais également si le projet venait à être abandonné.

  1. Caractère confidentiel de l’information

Définition de l’information confidentielle : vous retrouverez la plupart du temps au sein des accords de confidentialité (et si ce n’est pas le cas il faudra la rajouter!), une définition des informations qui seront précisément considérées comme confidentielles.

–> Celle-ci doit généralement être la plus large possible lorsque vous être divulgateur (pas de liste limitative), et donc inversement plus précise lorsque vous êtes seulement récipiendaire des informations.

Elle doit évidemment englober l’information sous toutes ses formes : écrite, orale, digitale, etc.

Vous trouverez ci-après un exemple large de définition d’une information Confidentielle. Attention au secteur dans lequel vous exercez, il peut être de bon ton d’intégrer dans la liste non exhaustive les spécificités d’information liée à votre activité (plans, éléments d’un logiciel sans que ce soit forcément le code source, etc.) :

« L’expression “Information Confidentielle” signifie l’ensemble des informations divulguées par l’une quelconque des Parties, quelle que soit la forme sous laquelle ces informations se présentent, orales, écrites, magnétiques, électroniques, graphiques ou numériques, incluant (sans que cette liste soit limitative) tous plans, dessins, photographies, circuits, calculs, mesures, techniques, procédés ou autres, ainsi que toute information de nature commerciale, économique et financière. »

  1. Exceptions

Vous trouverez la plupart du temps des exceptions à l’obligation de confidentialité. Si vous êtes la partie réceptrice, vous souhaiterez le maximum d’exceptions à cette obligation. A l’inverse, si vous êtes la partie divulgatrice, vous en souhaiteriez le moins possible.

Les plus usuelles sont les suivantes :

– Les informations qui sont tombées dans le domaine public ;
– Les informations qui seraient connues par la partie réceptrice avant qu’elles ne lui soient transmises par la partie divulgatrice, sous réserve que la partie réceptrice puisse justifier de façon valable en avoir eu connaissance préalablement ;
– Les informations qui ont été développées par la partie réceptrice sans avoir eu recours aux Informations Confidentielles communiquées par la partie divulgatrice ;
– Les informations qu’une partie serait dans l’obligation de révéler en raison de l’injonction d’une autorité administrative ou judiciaire (typiquement, dans le cadre d’un contrôle fiscal ou d’une enquête judiciaire).

  1. La durée

La durée de l’accord de confidentialité est très importante. Il faut ici distinguer entre la durée de l’accord de confidentialité lui-même (qui est généralement le préalable à un futur contrat, acte de cession, etc.), et la durée de confidentialité des Informations Confidentielles définies.
En général, l’accord de confidentialité dure entre 1 et 5 ans maximum (5 ans étant une durée déjà très étendue).

Le maintien de la confidentialité des informations transmises, même une fois l’accord de confidentialité expiré ou résilié, peut quant à lui durer très longtemps (10, 15, 20 ans en fonction de la sensibilité des informations transmises dans le cadre de l’accord de confidentialité). Parfois, la fin de la confidentialité est liée au fait que les informations tombent dans le domaine public (brevets, dessins et modèles etc., qui n’ont pas la même durée de protection légale).

–> Afin d’y voir le plus clair possible, un conseil : faites un schéma ! Cela vous permettra de visualiser votre engagement en termes de durée.

  1. La loi applicable

La loi applicable d’un contrat est toujours importante. Elle déterminera un certain nombre de règles applicables en l’absence de précisions dans le contrat, ou encore s’agissant de dispositions d’ordre public auxquelles il n’est pas possible de déroger. Il est toujours préférable de privilégier une loi applicable que vous connaissez ou de trouver un compromis si l’autre partie ne souhaite appliquer le droit français.

En cas de litige, il faut également vérifier le mode de résolution des litiges applicable et la juridiction compétente.

  1. Autres points d’attention

Une attention toute particulière doit être prêtée à l’article « Responsabilité ». Il est difficilement mesurable d’évaluer le préjudice subi par une partie du fait du non-respect d’une disposition d’un accord de confidentialité ; et en particulier l’obligation de confidentialité qui en constitue le cœur.

– En tant que partie réceptrice : essayez de limiter le champ d’application de la responsabilité, et liez au maximum le fait générateur de la responsabilité et le préjudice pour éviter les compensations trop indirectes.

– En tant que partie divulgatrice : le champ d’application de la responsabilité doit être étendu… dans la limite du raisonnable !

Le préjudice étant souvent difficilement quantifiable, il est rarement pertinent en terme de quantum de stipuler un plancher ou un plafond de responsabilité en termes monétaires.

Par ailleurs et sauf volonté contraire, l’accord de confidentialité ne doit jamais laisser à penser à lui seul que vous vous engagez expressément dans une future collaboration, afin de ne pas devenir trop engageant au niveau opérationnel.

Le NDA ne doit pas non plus vous interdire de travailler avec d’autres partenaires (non-exclusivité). L’exclusivité pourra être intégrée seulement si elle constitue un souhait des parties, et s’il y a un intérêt. Pour autant, un accord de confidentialité classique ne l’inclura pas.

Il ne faudra pas oublier d’intégrer une clause sur la protection des données personnelles qui seraient incluses au sein des informations confidentielles transmises dans le cadre de l’accord de confidentialité, et si cela est nécessaire, une clause d’éthique pour se couvrir vis-à-vis de l’autre partie (anti-corruption, etc.).

En somme, quoique malheureusement souvent négligée, la bonne rédaction de l’accord de confidentialité est primordiale… sous peine d’avoir de mauvaises surprises par la suite. Dernier conseil : répertoriez et suivez la vie de vos accords de confidentialité !

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Note : 5 sur 5.

Un article de Madame Amélie LECOMTE

La protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel

Souvent négligée dans les formations académiques, l’entreprise individuelle reste pourtant une forme d’exercice d’une activité professionnelle extrêmement populaire en France. Sur 2019, ce sont ainsi plus de 500 000 entreprises individuelles qui ont été créées, un chiffre en augmentation de plus de 20% par rapport à une année 2018 déjà croissante.

Les raisons de l’engouement pour le statut de l’entreprise individuelle sont multiples :

– Une création et une gestion administrative, juridique et comptable extrêmement simplifiée par rapport à la réglementation applicable aux sociétés ;
– Une structure souple parfaite pour tester une activité sans engager ab initio trop de frais ;
– Des régimes fiscaux et sociaux pouvant s’avérer très avantageux tant en termes de coûts que d’obligations, notamment en cas de bénéfice du régime de la micro-entreprise (micro-fiscal et micro-social).

Ces avantages n’occultent cependant pas un risque majeur attaché au statut de l’entreprise individuelle : la responsabilité personnelle de l’entrepreneur.

La responsabilité indéfinie et directe de l’entrepreneur :

Contrairement à des formes sociales comme la SARL ou la SAS, l’entreprise individuelle ne fait pas écran entre l’entrepreneur et ses engagements et créanciers professionnels.

Dans l’hypothèse où il n’arriverait pas à couvrir ses charges avec ses encaissements, l’entrepreneur pourra donc le cas échéant voir ses créanciers (fournisseurs, financeur, co-contractant agissant en responsabilité, etc.) agir directement contre lui en recouvrement de leur créance.

L’action en recouvrement pourra in fine impacter directement le patrimoine personnel de l’entrepreneur, voire les biens en communauté légale dans l’hypothèse où il serait sous un régime communautaire (notamment mariage sans contrat notarié, mariage avec contrat de communauté universelle, ou PACS avec clause de communauté).

Le patrimoine étant homogène, inversement les créanciers personnels de l’entrepreneur (banque, etc.) pourront in fine obtenir le recouvrement de leur créance sur les biens de l’entrepreneur qui était utilisés pour son activité professionnelle.

Seule la résidence principale de l’entrepreneur, protégée par l’article L.526-1 du code de commerce, ne pourra pas être saisie.

Pour éviter ces écueils, l’entrepreneur pourra notamment procéder à une déclaration d’insaisissabilité, et/ou passer sous le régime de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL).

La déclaration d’insaisissabilité de l’entrepreneur :

La déclaration d’insaisissabilité peut être réalisée par tout entrepreneur individuel, y compris ci celui-ci a opté pour le régime de la micro-entreprise ou de l’EIRL.

Par cette déclaration, établie devant notaire et publiée au service de la publicité foncière, l’entrepreneur va pouvoir lister et protéger tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis qui ne sont pas affectés à un usage professionnel (résidence secondaire, propriété familiale issue d’une succession, terrain à bâtir, etc.).

Ce foncier non professionnel sera ainsi protégé des poursuites des créanciers professionnels de l’entrepreneur, par delà la seule protection légale de la résidence principale.

L’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) :

L’EIRL est à ne pas confondre avec l’EURL, qui est un acronyme utilisé pour désigner une SARL unipersonnelle.

L’EIRL reste donc une entreprise individuelle, c’est-à-dire une personne exerçant son activité directement et en propre : il ne s’agit pas d’une société.

Au moyen d’une déclaration d’affectation réalisée auprès de son centre de formalité des entreprises (CFE), puis déposée auprès d’un registre spécial des EIRL, l’entrepreneur va pouvoir scinder son patrimoine et créer un patrimoine « professionnel ». Si un entrepreneur exerce plusieurs activités distinctes, à noter qu’il peut créer plusieurs « patrimoines professionnels » contenant des biens différents.

L’entrepreneur doit affecter à son patrimoine « professionnel » :

– Obligatoirement, tous les biens, droits, obligations et sûretés qui sont nécessaire à son activité professionnelle ;
– Facultativement, tous les biens, droits, obligations et sûretés qu’il utilise (sans qu’ils soient strictement nécessaires) dans le cadre de son activité.

A compter de la déclaration d’affectation du patrimoine, les créanciers professionnels de l’entrepreneur ne pourront plus poursuivre le recouvrement de leurs créances que sur son patrimoine « professionnel » affecté. Inversement, les créanciers personnels de l’entrepreneur ne peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances que sur son patrimoine personnel non affecté.

–> Evidemment, les créances antérieures à la déclaration d’affectation du patrimoine ne peuvent se voir opposée cette dernière.

L’entreprise individuelle est très (trop ?) simple à créer, souple dans sa gestion et son fonctionnement, et parfois très avantageuse aux niveaux social et fiscal en cas de bénéfice du régime de la micro-entreprise. L’entrepreneur sera toutefois particulièrement avisé de protéger son patrimoine personnel des prétentions de ses créanciers, en pensant à la déclaration d’insaisissabilité, voire au statut de l’EIRL. Dans l’hypothèse où l’activité devient soutenue, ces cloisons ne suffiront cependant plus nécessairement, et un passage en société pourra être envisagé…

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Note : 5 sur 5.

Les règles fiscales de la donation en synthèse

Donner, certes… mais à qui, quoi, et à quel prix ?

Au plan civil, une donation est l’opération juridique par laquelle une personne transmet de son vivant, à une autre personne, une partie de son patrimoine à titre gratuit. Elle peut être réalisée auprès de n’importe qui (membre de la famille, amis et même à une personne morale). Elle peut, en outre, porter sur n’importe quel type de biens présents (argent, biens immobiliers, droits sociaux etc.).

…En d’autres termes, il est possible de laisser libre court à sa générosité !

Cependant d’un point de vue fiscal, ces élans généreux doivent être maîtrisés et la donation mûrement réfléchie. A défaut, l’opération peut en effet se révéler sinon contreproductive, à tout le moins particulièrement coûteuse.

–> En effet, la donation entraine en principe le paiement de droits de donations, à la charge du donataire.

Si certaines exonérations, des abattements ou réductions de droits de donation existent (confere nos prochains articles en préparation), le tarif fiscal des donations dépend du lien de parenté entre le donateur (celui qui donne) et le donataire (celui qui reçoit).

Cette importance du lien de parenté s’illustre à deux égards :

1. au moment de la détermination de « l’assiette imposable », c’est-à-dire la valeur nette d’abattements qui sera soumise aux droits de donation ;

2. au moment de l’application du taux permettant de déterminer les droits de donation.

L’assiette imposable :

S’agissant de l’assiette imposable, celle-ci est constituée par la valeur du ou des biens transmis, diminuée des abattements éventuellement applicables. Ces abattements sont principalement fonction du lien de parenté entre le donateur et le donataire (cf. ci-après).

–> A noter : ces abattements sont renouvelables tous les 15 ans. Cela signifie que si vous donnez des biens et/ou de l’argent en 2020 pour une valeur de 100 000 € à votre enfant, en franchise d’impôt, il faudra attendre 15 ans soit 2035 pour pouvoir lui redonner un bien de même valeur en franchise d’impôt.

Par conséquent, en présence d’un patrimoine significatif, il convient d’anticiper la transmission pour pouvoir maximiser l’application des abattements rechargeables dans le temps.

Vous trouverez ci-après et de manière non exhaustive les abattements sur l’assiette taxable liés au lien de parenté :

Abattement sur l’assiette taxable :

– Au profit des enfants : 100 000 € par enfant et par parent ;
– Au profit des petits enfants : 31 865 € par bénéficiaire et par donateur ;
– Au profit des frères et sœurs : 15 932 € par bénéficiaire et par donateur ;
– etc.

–> A noter également que d’autres abattements existent et dépendent notamment de la nature du bien transmis (cf. article en préparation).

Le taux applicable :

S’agissant du taux applicable à l’assiette imposable, celui-ci dépend également du lien de parenté.

Tarif applicable sur l’assiette taxable (c’est à dire après application éventuelle d’un abattement) :

– Dans le cadre d’une donation en ligne directe (c’est-à-dire aux descendants ou ascendants directs) : barème compris entre 5 % et 45 % selon la valeur du bien donné ;
– Dans le cadre d’une donation au profit des frères et sœurs :  barème compris entre 35 % et 45 % ;
– Dans le cadre d’une donation au profit de personnes non parentes : taux de 60 %.

–> A noter : une règle particulière s’applique pour la détermination du montant des droits de donation : il s’agit de la règle du « rapport fiscal ». Cette règle consiste à prendre en compte les donations antérieures (celles de moins de 15 ans) pour l’application du barème fiscal et ce, afin que les tranches basses du barème ne soient utilisées qu’une fois par période de 15 ans.

Pas de panique toutefois, le barème se remet à zéro tous les 15 ans… d’où la nécessité d’anticiper !

La donation est caractérisée par l’intention libérale, c’est-à-dire la volonté de se dessaisir d’un bien à titre gratuit au profit d’une autre personne. Si l’intention est belle, son résultat fiscal peut toutefois laisser un goût amer si elle est mal, voire pas du tout, préparée ! Dans ce cadre, l’assistance d’un conseil juridique (avocat, notaire) s’avère incontournable afin d’organiser et optimiser au mieux l’opération.

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Note : 5 sur 5.

Un article de Me Charlotte COMBES