La holding patrimoniale : pour quoi faire ?

Parfois fantasmée, parfois honnie, la holding patrimoniale n’est pas un schéma complexe réservé à une élite. Elle s’avère être un instrument juridique simple, qu’il convient certes de mettre en place avec soin, mais dont les avantages une fois maîtrisés peuvent s’avérer substantiels.

Qu’est-ce qu’une holding patrimoniale ?

La « holding patrimoniale » est ni plus ni moins qu’une société. Celle-ci peut être de forme civile (société civile) ou commerciale (parfois SARL, plus souvent SAS afin d’éviter des cotisations sociales minimales intempestives), et peut comporter un ou plusieurs associés.

Cette société comportera simplement un objet social dit de « holding », c’est-à-dire qu’elle sera vouée à réaliser une activité :

– d’acquisition, détention et gestion de titres d’autres sociétés ;

– parfois, de direction et de prestation de services techniques de ses filiales et participations (on parlera alors de holding « active ») ;

– parfois, d’acquisition, détention et gestion de bien immobiliers, en faisant bien attention à ne pas réaliser une pure activité d’achat pour revendre afin de ne pas tomber dans la qualification, parfois fiscalement délétère si elle n’était pas souhaitée, de marchand de bien.

Dans le cas d’un dirigeant d’entreprise, ce sera donc sa société holding patrimoniale, et non lui directement, qui détiendra les titres de sa société opérationnelle, et disposera des droits de vote et des droits financiers (dividendes et plus-value de cession principalement).

La société holding patrimoniale peut très bien être constituée au commencement de l’activité d’un entrepreneur, ou ultérieurement au moyen de l’apport des titres de sa ou ses sociétés actives à la holding en bénéficiant du régime du report d’imposition de la plus-value d’apport (article 150-0 B ter du Code Général des Impôts).
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Optimiser le développement de son patrimoine :

1. remonter ses bénéfices avec une fiscalité minimale

– remontée des dividendes des activités opérationnelles et locatives

La holding patrimoniale soumise à l’impôt sur les sociétés (IS), en tant que société mère d’une ou plusieurs sociétés opérationnelles (SARL, SAS, SCI à l’IS, etc.), bénéficie de la remontée des dividendes de ses filiales sous le régime dit « mère-fille » de plein droit, voire du mécanisme dit de « l’intégration fiscale » sur option.

Cela signifie, pour le régime mère-fille, qui les dividendes seront distribués par la société fille à la holding avec un « abattement » de 95% avant application de l’impôt sur les sociétés. Sur la base d’un taux d’IS à 26,5%, le taux d’imposition des dividendes remontés dans la holding devient ainsi inférieur à 1,5%…

Le régime de l’intégration fiscale, lui, neutralisera la totalité du frottement fiscal.

– remontée des plus-values de cession des titres

Une fois détentrice des titres de sa société fille depuis au moins deux années, la holding patrimoniale pourra céder ces derniers en bénéficiant du régime dit des « titres de participation ».

Au terme de ce régime, la plus-value de cession (prix de cession – prix d’acquisition) réalisée par la holding bénéficie d’un « abattement » de 88%, c’est-à-dire que seule une quote-part de 12% de la plus-value sera soumise au taux d’IS (actuellement 28%).

Il résulte ainsi de ces mécanismes que les remontées de bénéfices des sociétés opérationnelles pourront être concentrées au sein de la holding patrimoniale, en réduisant au maximum l’impact fiscal tant en termes de dividendes que de plus-value de cession, et sans cotisation sociale.

2. Réinvestir ses bénéfices et accroître son patrimoine

Remontés au sein de la holding avec une déperdition fiscale minime et sans déperdition sociale, les bénéfices des activités opérationnelles et d’investissement locatif pourront ainsi être réinvestis.

La holding patrimoniale fait alors office de « tirelire » : l’argent qui s’y concentre, le cas échéant augmenté d’emprunts dont les intérêts déductibles finiront de gommer ses bénéfices imposables, pourra être utilisé pour réaliser divers investissements :

  • Portefeuille de titres de participations dans des sociétés ;
  • Investissement locatif, en direct ou au travers d’une SCI fille existante ou nouvelle ;
  • Produits et titres financiers divers ;
  • Bien meubles à valeur locative (Licence IV, box, etc.).

A noter qu’en cas de besoins ponctuels, il sera toujours possible de « sortir » l’argent de la holding, au moyen principalement du remboursement des avances en compte courant d’associés (sans fiscalité) ou d’une distribution de dividendes (prélèvement forfaitaire unique de 30% comprenant IR et prélèvements sociaux).

3. Cloisonner ses risques

La holding patrimoniale amène à structurer son patrimoine en « fusée à étages » :
– en bas, des sociétés filles pour les activités opérationnelles et locatives ;
– au milieu, une holding patrimoniale concentrant et réinvestissant les bénéfices ;
– en haut, un ou des associés (généralement ascendants / descendants / conjoints) distincts.

Ce cloisonnement juridique entraînant des patrimoines distincts permet d’éviter que de mauvaises opérations, ou des difficultés financières sur l’une des activités, ne vienne mettre en difficulté d’autres segments du patrimoine ou de l’activité, qui y seront étanches.
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Préparer la transmission de son patrimoine :

Permettant de développer un patrimoine en réduisant au maximum l’impact fiscal et social, tout en cloisonnant les risques, la holding patrimoniale « boucle la boucle » en permettant d’organiser et optimiser la transmission de son patrimoine.

Si de nombreux mécanismes existent, l’un des plus simples et populaires est celui dit du  « démembrement – donation ».

1. Donner la nue-propriété des titres de la holding

Ce mécanisme consistera dans un premier temps à donner aux enfants la nue-propriété des titres de la société.

Cette donation de la nue-propriété bénéficie de deux mécanismes avantageux :

– la valeur fiscale de la nue-propriété des titres de la holding ne correspond qu’à une fraction de la valeur de la pleine propriété : plus le donateur est jeune, plus la valeur de la nue-propriété sur la base de laquelle seront calculés les droits de donation est basse. Un excellent simulateur est à cet égard mis à disposition par le service public.

– les donations parent – enfant bénéficient d’un abattement de 100 000 € par parent et par enfant, « rechargeable » tous les 15 ans.

Réalisée assez tôt, la donation de la nue-propriété des titres de la holding aux enfants permettra donc de réaliser l’opération en réduisant au maximum les droits de donation à acquitter… le cas échéant en profitant plusieurs fois de l’abattement rechargeable par tranche de 15 années.

2. Rester maître chez soi !

Une fois la donation réalisé, les enfants (potentiellement mineurs) disposeront donc de la nue-propriété des titres de la holding patrimoniale… c’est-à-dire de la qualité d’associé. Le ou les parents donateurs ne disposent plus que de l’usufruit des titres.

Il est donc impératif, préalablement ou concomitamment à la donation, d’organiser les statuts de la société (avec son avocat ou son notaire) afin de conserver pleinement ses droits politiques et financiers :

  • attribution de l’intégralité des droits de vote aux assemblées générales à l’usufruitier (les nus-propriétaires auront uniquement le droit d’y assister) ;
  • attribution de l’intégralité des dividendes éventuellement mis en distribution par la société aux usufruitiers.

3. La succession sans droit de succession

Durant leur vie, les parents usufruitiers demeurent donc pleinement maîtres de la holding, seuls détenteurs de ses droits de votes et droits financiers.

A leur décès, la pleine-propriété des titres de la holding se reconstituera alors de plein droit au niveau des enfants nus-propriétaires, qui deviendront donc seuls propriétaires de cette dernière.

–> Cette reconstitution de la pleine propriété des titres de la holding au niveau des enfants est intégralement exonérée de droits de succession.

L’intégralité du patrimoine détenu directement ou indirectement au travers de la holding aura donc été transmis, avec pour seul (sauf exception) frottement fiscal les droits de donation initiaux, potentiellement très limités.
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La holding patrimoniale est ainsi un instrument juridique particulièrement optimisant, tant pour la constitution, le développement et la sécurisation du patrimoine, que pour sa transmission. Elle se révèle accessible et pertinente dans nombre de situations. Il sera pour autant toujours avisé de réaliser préalablement une étude patrimoniale auprès d’un conseil juridique, avant de se lancer tête baissée dans les frais (juridique, comptabilité) qu’elle engendrera tant lors sa constitution que durant son existence.

Et pour une approche plus… chantante… du sujet, c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Créer et protéger sa marque

Dès la création de l’entreprise ou d’une nouvelle branche, et selon l’activité, le produit ou le service concerné, un entrepreneur peut très vite être amené à considérer la création d’une marque.

Le droit des marques, en droit français, est régi par le Code de la propriété intellectuelle (articles L.711-1 et suivants). Un effort d’harmonisation conséquent est cependant réalisé au niveau de l’Union Européenne, afin de faciliter les démarches et la défense des titulaires de marque. Il s’est notamment traduit par l’ordonnance 2019-1169 du 13 novembre 2019 et le décret n°2019-1316 du 9 décembre 2019.

La création et le dépôt d’une marque par une entreprise revêt ainsi de nombreux intérêts. Elle constitue (i) un moyen effectif de reconnaissances des produits et/ou services, (ii) la possibilité de se démarquer de ses concurrents, et (iii) une sécurisation de l’activité bénéficiant en France d’une longue protection. La marque est en effet protégée pendant une durée de 10 ans, renouvelable indéfiniment, ce qui permet d’avoir un monopole d’exploitation de ladite marque sur le territoire français.

Le choix de la marque :

– Le choix du signe : il existe un grand nombre de « signes » qui peuvent constituer une marque. Celle-ci peut ainsi être :

. Verbale : un mot, un slogan ;
. Figurative : un logo, un dessin ;
. Sonore : un son ;
. Forme ;
. Multimédia : MP3, MP4 (combinaison d’image et de son) ;
. Etc.

–> Nous vous invitons à consulter l’excellent site de l’INPI pour davantage de précisions !

Après avoir choisi le type de « signe », il convient de vérifier certains éléments pour valider si la marque peut faire l’objet d’un dépôt, et donc d’une protection :

– le caractère distinctif du signe : le Conseil national des conseils en propriété intellectuelle a apporté une définition éclairante de la distinctivité du signe : « le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services qu’il entend distinguer, et au moment du dépôt de cette marque. En effet, une marque doit permettre de distinguer l’origine d’un produit ou d’un service d’une entreprise ou d’un particulier de ceux de ses concurrents ».

En d’autres termes, la marque doit « sortir du lot », et être suffisamment rattachable aux produits/services que l’on souhaite faire ressortir.

– la disponibilité du signe : ce critère est extrêmement important. La marque ne doit pas avoir été déjà déposée ou ne doit pas copier une marque dite notoire (marque très connue mais non déposée). Cela reviendrait en cas de dépôt à enfreindre un droit antérieur, prévalant sur toute demande de marque postérieure. L’antériorité du droit peut aussi être retranscrite via une dénomination sociale, un nom commercial ou encore une enseigne très connue…

Pour aller plus loin :

1. Il existe plusieurs outils afin de vérifier la disponibilité d’un signe. Les bases de données de l’INPI pour la France, celle de l’EUIPO au niveau européen et le WIPO pour des recherches mondiales.

Voici les liens :
https://bases-marques.inpi.fr/
https://euipo.europa.eu/eSearch/
https://www3.wipo.int/branddb/en/

2. La recherche s’effectue par classe. Il existe en effet une classification par type/secteur d’activité, la classification de Nice (45 classes). En effet, si vous avez un signe qui est similaire à une marque mais déposée sous une classe complètement différente (votre secteur d’activité est le tourisme est la marque similaire est déposée sous la classe : banques, assurance), il sera alors probable que vous puissiez déposer ce signe en tant que marque.

3. Ne pas oublier de vérifier les registres du greffe pour les dénominations sociales (comme Infogreffe). S’il existe peu de dénominations sociales identiques, et ayant le même objet/activité, il sera risqué de déposer. En revanche, s’il en existe un grand nombre et qui est plus dans des secteurs d’activité variés, le risque est plus limité.

4. Une simple recherche sur internet permettra de vérifier si le nom est largement utilisé ou non, ou s’il existe des entreprises, des produits, des programmes portant le nom du signe que vous souhaitez déposer.

Les éléments cités ci-dessus sont des éléments pratiques d’étude de la disponibilité d’un signe. Néanmoins, Il est fortement recommandé de s’adresser à un professionnel (Conseil en propriété intellectuelle ou avocat).

5. Le signe doit être conforme à l’ordre public

6. Le signe ne doit pas être trompeur pour les consommateurs

Le dépôt de la marque :

En fonction du périmètre de protection souhaité, et pertinent par rapport au marché visé, il sera possible de déposer sa marque soit :

– de manière nationale : chaque pays a son office de propriété intellectuelle (INPI en France) ;
– de manière régionale : le Bénélux offre la possibilité d’un dépôt unique pour les trois pays le composant ;
– au niveau européen : cela permet un seul dépôt pour l’ensemble des pays parties.

La protection de la marque :

Une fois déposée, et pour que la marque soit protégée durant sa période de protection de 10 ans (renouvelables), il faut que celle-ci soit exploitée. Il convient donc d’utiliser la marque (outils de communication, licences de marques), et de ne pas tomber dans les travers d’un dépôt excessivement prématuré, voire parasitaire.

En effet, dans ce cas la marque peut faire l’objet d’une requête en déchéance devant l’INPI (pour le droit français).

La protection de la marque s’établit également par l’action en contrefaçon, régie par l’article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle. Si une personne utilise une marque alors que celle-ci est déposée et exploitée (il faut parler de monopole d’exploitation sur le territoire où la marque est protégée), il est ainsi possible d’agir pour faire cesser les actions du contrefacteur.

–> Il est utile d’effectuer à intervalles réguliers une surveillance pour identifier, le cas échéant, des atteintes à la marque déposée.

Le coût d’un dépôt de marque :

Plus la marque est déposée dans de nombreux pays, plus le processus de dépôt sera cher.

Il faut donc bien circonscrire le nombre de pays où déposer sa marque, en fonction des secteurs géographiques où le produit/service sera soit utilisé soit dans un avenir proche développé.

Le coût dépendra également du nombre de classes (c’est-à-dire des domaines d’activités en rapport avec la marque) choisies. Plus il y aura de classes, plus le dépôt sera cher.

Le dépôt d’une marque est donc une question stratégique pour une entreprise. Il ne doit être ni négligé, ni traité de façon précipité, et la détermination du signe protégé, de son périmètre géographique et de ses classes d’activité sont à préparer avec soin. Comme toujours, cet aperçu sur la création d’une marque et les modalités de sa protection n’a pas vocation à remplacer l’avis d’un expert !

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Un article de Madame Amélie LECOMTE

Panorama des assurances en entreprise

Lors de la création ou du développement d’une entreprise, il est important de se poser la question suivante : de quelles assurances avons-nous besoin pour créer, développer, et protéger notre activité ?

Il existe une multitude d’assurances différentes, et il est indubitablement parfois difficile de s’y retrouver.

Nous vous proposons ainsi un panorama (non exhaustif) des principales couvertures assurantielles existantes et utiles, ainsi que plusieurs conseils dans la gestion des sinistres assurantiels.

Panorama des principales couvertures assurantielles pour une entreprise et ses mandataires sociaux

1. Responsabilité civile générale :

L’assurance dite « responsabilité civile générale » couvre l’entreprise l’ayant souscrite contre les dommages causés aux tiers.

En effet, une entreprise est légalement tenue de réparer tout dommage causé à autrui par (i) les personnes et (ii) les biens dont elle répond. L’assurance viendra ainsi garantir les conséquences financières des dommages causés aux tiers.

Elle se divise en deux parties :

– La responsabilité civile pendant l’exploitation, c’est-à-dire pendant l’exercice de l’activité ;
– La responsabilité civile après livraison et la responsabilité civile professionnelle. La responsabilité civile après livraison couvre les dommages causés par exemple par le vice d’un produit, une malfaçon de travaux. La responsabilité civile professionnelle quant à elle couvre les dommages causés par l’erreur commise de la prestation intellectuelle (ex : une erreur sur un plan entraînant un dommage)

Point actualité : en raison de l’épidémie de Covid 19 les polices d’assurances sont en train d’évoluer. Beaucoup de polices d’assurances couvrant les entreprises excluent l’évènement dit « épidémie » et en conséquence les entreprises ne sont pas couvertes en cas par exemple d’annulation d’événement, de défaut de livraison, de pertes d’exploitation (nous pensons notamment aux restaurateurs). Cette situation exceptionnelle conduit les assureurs à renforcer leurs contrats sur plusieurs points et potentiellement à faire évoluer la notion d’épidémie. Quid de couvrir ce risque en définissant les contours de la couverture de manière précise et stricte ? Les assureurs, bien qu’en pareil cas il semble indispensable qu’une certaine couverture soit maintenue, ne peuvent pas assumer les conséquences gigantesques de l’épidémie. En effet, tout le modèle assurantiel viendrait alors s’écrouler.

2. L’assurance dommages aux biens :

L’assurance « dommage aux biens » permet de garantir les biens de l’entreprise qu’ils soient mobiliers ou immobiliers, et les biens sous la garde[1] de l’entreprise, contre plusieurs risques :

– Incendies

– Dégâts des eaux

– Tempête, ouragans, cyclones

– Catastrophes naturelles

– Actes de terrorisme, etc.

Parmi les nombreux risques qui peuvent être couverts, il existe le risque de « bris de machines » : il couvre des machines en exploitation jusqu’à la valeur de remplacement à neuf, ou à neuf moins un pourcentage déterminé au sein de la police elle-même. En sus, le contrat d’assurance (ou police dans la jargon assurantiel) peut prendre en charge certains frais comme les pertes d’exploitation, en sus du seul dommage matériel lié au bris de la machine.

3. L’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux :

Ce type de contrat d’assurance est facultatif, mais en général les entreprises la souscrivent afin de rassurer et de garantir de leur soutien leurs mandataires sociaux en cas de mise en jeu de leur responsabilité dans le cadre de leurs fonctions. En pratique, cette protection permettra également au dirigeant de ne pas être paralysé dans son processus décisionnel lorsque les enjeux, et donc les responsabilités, sont majeurs.

La police d’assurance couvre ainsi les dirigeants lors de toute faute réelle ou supposée commise dans l’exercice de leur fonction de direction (faute de gestion, violation des statuts, non-respect de dispositions législatives ou règlementaires pouvant engager sa responsabilité). Un article dédié à la responsabilité du dirigeant sera, à cet égard, mis en ligne ultérieurement.

La couverture comprend les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que les dirigeants sociaux peuvent encourir à l’égard des tiers dans l’exercice de leurs fonctions, à savoir les dommages et intérêts, règlements, etc., que l’assuré est tenu de payer suite à une réclamation, et les frais liés à l’examen du dossier et à la défense de l’assuré (honoraires d’avocats notamment).

Bien sûr, les fautes intentionnelles sont exclues du champ d’application.

4. L’assurance cyber sécurité :

Les contrats d’assurances couvrant les risques « cyber », notamment ceux spécifiques liés aux attaques informatiques et piratages, sont en plein essor. En effet, il est possible de constater chaque mois qu’une nouvelle entreprise a été l’objet d’une attaque informatique (Sopra Steria, Bouygues construction, etc.).

Ces contrats peuvent être des contrats « sur-mesure » en fonction notamment des spécificités liées à votre activité, à la quantité de données personnelles que vous gérez, à l’externalisation de la sécurité des systèmes d’information, au lieu des serveurs, etc., et donc des risques encourus (vol de données clients, pertes d’exploitation). Il faudra ainsi définir avec l’assureur le niveau de protection attendu ainsi que les garanties incluses lorsqu’un incident « cyber » survient (frais de communication, pertes d’exploitation etc)

Ce risque peut également être intégré dans la police responsabilité civile si vous avez un contrat dit « tous risques sauf ». S’il ne fait pas partie des exclusions, il sera ainsi pris en compte mais peut être de manière partielle puisque les risques cyber sont des risques extrêmement spécifiques. Cela peut néanmoins être une bonne alternative pour les PME/TPE.

5. Les autres types d’assurance en fonction de la spécificité de l’activité de l’entreprise :

– Assurance Transport Montage Essai (TRME) ;

– Assurance responsabilité civile aviation ;

– Assurance responsabilité civile nucléaire, etc.

–

Quelques réflexes à adopter

Nous vous listons ci-après quelques réflexes à adopter lors de la négociation ou renégociation des polices d’assurance avec votre assureur/courtier, mais également lors de leur application en cas de sinistre.

1. Le champ d’application de la couverture assurantielle : il faut bien regarder ce qui est compris dans la couverture, et étudier soigneusement les exclusions. En fonction, le montant des primes d’assurances à payer peut être modifié (à la hausse comme à la baisse).

Il est à noter que la faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ayant créé ou contribué à la survenance du dommage exclut toute réparation de l’assureur.

2. La franchise : en fonction du domaine de couverture, des dommages, la franchise varie. Le montant d’une prime peut être attrayant et en contrepartie les franchises peuvent être très élevées ce qui fait courir un risque d’entreprise plus élevé. Inversement, il peut être parfois plus intéressant de couvrir le risque en interne (risque d’entreprise) plutôt que de faire jouer l’assurance si le montant du sinistre est proche du montant de la franchise par exemple (voir point sur la sinistralité).

3. La déclaration d’assurance :

Si un sinistre survient, les réflexes à adopter sont les suivants :

– prendre les mesures de sauvegarde qui s’imposent pour éviter l’aggravation du dommage, mais en gardant les preuves d’intervention ;
– déclarer le sinistre avec les éléments précis et nécessaires ;
– faire intervenir la gendarmerie / la police lorsque cela s’impose.

4. La sinistralité :

Chaque année, les assureurs calculent votre taux de sinistralité. Si celui-ci est élevé, il y a de fortes chances pour que les primes augmentent. Ceci étant dit et pour faire le lien avec le paragraphe sur les franchises, il faut mieux parfois payer les conséquences dommageables d’un sinistre peu grave et l’assumer en « risque d’entreprise », que d’augmenter de manière significative sa sinistralité. Tout est donc jeu d’équilibre et de bon sens.

En résumé, il existe énormément d’assurances pour couvrir tout type de risques. Il est donc important de bien déterminer ce qui sera applicable et utile dans le cadre de votre activité, en gardant en tête que le risque zéro n’existe pas.

[1] La garde est caractérisée par les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction qu’exerce une personne sur une chose ou sur une autre personne

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Un article de Madame Amélie LECOMTE

SARL ou SAS ? Critères de choix

S’il existe bien des formes sociales pour exercer son activité, plus de 9 société commerciale sur 10 est créée soit sous forme de SARL, soit sous forme de SAS. Si dans le match la SAS semble prendre depuis peu une légère avance, les deux formes sociales se révèlent très attractives, avec de nombreux points communs et quelques spécificités discriminantes.

SARL ou SAS : ce qui ne change pas

La SARL et la SAS ont certes des différences servant de critères de choix, mais elles ont avant tout de très nombreux points communs sur leurs fondamentaux. Ce sont ainsi notamment, dans les deux cas :

– des personnes morales, seules exerçantes de l’activité et détentrices de leur patrimoine ;

– des sociétés pouvant compter de un associé (on parle alors de SASU ou d’EURL/SARLU) à une multitude (avec une limite à 100 associés pour la SARL) ;

– des structures protégeant le patrimoine de leurs associés, qui ne sont responsables (sauf certaines fautes ou engagements de garantie) qu’à hauteur des apports qu’ils ont effectué au profit de la société ;

– des structures commerciales, pouvant (sauf règlementation spécifique contraire) exercer toute activité commerciale, artisanale, mais également civile (holding), voire libérale dans certains cas ;

– des sociétés soumises de plein droit à l’impôt sur les sociétés (IS), sauf pour l’EURL (SARL à un associé) qui est par principe transparente fiscalement et demande une option spécifique à l’IS ;

– des sociétés pouvant cependant opter pour le régime de la transparence fiscale, sous conditions et dans la limite de 5 ans (et sans limite de temps pour la SARL dite « de famille »).

Quoique leurs points communs soient nombreux, plusieurs critères de choix sont généralement retenus :

SARL ou SAS : le critère du statut social du dirigeant

Un critère de choix fondamental entre SARL et SAS est celui du statut social de leur dirigeant.

Nous rentrons dans les détails du statut social du gérant de SARL, ou du Président / Directeur Général de SAS, dans les articles dédiés à chacune de ces formes sociales, que vous trouverez ici pour la SARL, et là pour la SAS.

En résumé, la SARL se révèlera bien moins couteuse en cotisations sociales si le dirigeant a vocation à percevoir une rémunération régulière au titre de ses fonctions de Gérant.

En revanche, la SAS sera bien plus optimisée en termes de coût social si l’associé dirigeant a vocation à se rémunérer peu ou prou au titre de ses fonctions de Président, pour maximiser les sorties d’argent sous forme de distribution de dividendes.

SARL ou SAS : le critère de la qualité du dirigeant

Il est fréquent, lorsqu’un ensemble de sociétés se structure sous la forme d’un groupe chapeauté par une même holding, que cette société holding de groupe soit nommée dirigeant des filiales. Cela permet notamment d’optimiser la gestion des fonctions de direction au niveau du groupe, de réduire le coût social de la rémunération des fonctions de direction (pas de cotisations sociales pour la rémunération d’un dirigeant personne morale), et de commencer à fonder juridiquement une animation fiscale.

Dans ce cadre, le choix d’une SAS pour la société d’exploitation fille s’imposera. En effet :

– le dirigeant d’une SAS peut être soit une personne morale (donc par exemple une holding active), soit une personne physique ;

– en revanche, le dirigeant d’une SARL ne peut être qu’une personne physique, ce qui empêche ce genre de structuration.

SARL ou SAS : le critère du besoin de financement en fonds propres extérieurs

SARL et SAS se distinguent également fondamentalement par leur capacité à appeler des fonds propres extérieurs.

A cet égard, les deux sociétés peuvent évidemment réaliser des augmentations de capital « classiques » à destination de tiers. Cependant, la SAS dispose également d’une multitude d’outils dont ne bénéficie pas la SARL, particulièrement attractifs au moment de lever des fonds :

– émission d’actions de préférence, stipulant des droits financiers ou politiques particuliers au profit des investisseurs ;

– émission d’emprunts obligataires (obligations simples, obligations convertibles, obligations remboursables en actions, ect…), conférant aux investisseurs une créance obligataire éventuellement convertible en actions de la société sous certaines conditions ;

– émissions de bons de souscription d’actions (BSA), et notamment de BSA Ratchet, instruments permettant aux investisseurs d’augmenter automatiquement leur participation au capital s’il s’avérait post-investissement que la société cible ne remplissait pas certains objectifs clefs ou était survalorisée au moment de la levée de fonds ;

– accès au financement participatif (crowdfunding, crowdequity).

L’ensemble de ces outils particulièrement pertinents au moment d’envisager une levée de fonds avec des investisseurs explique pourquoi l’immense majorité des start-up se constitue sous forme de SAS, au détriment de la SARL.

SARL ou SAS : le critère des outils de management package

La SAS, là encore au contraire de la SARL, peut faire appel à de nombreux outils de management package pour mettre en place un intéressement des salariés et dirigeants au capital. Il s’agit notamment des attributions gratuites d’actons (AGA) et des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE).

Ces outils qui permettent de fidéliser et intéresser patrimonialement des salariés clefs, notamment en dépit de capacités de trésorerie limitées en début d’activité, sont ainsi particulièrement plébiscités par les start up, et expliquent là encore leur choix de la SARL plutôt que de la SAS.

La SARL ou la SAS ont fondamentalement plus de points communs que de différences. Si l’on s’attarde sur ce qui les sépare, de nombreux éléments jouent en faveur de la SAS, et expliquent notamment son attractivité chez les start-up ou les groupes en structuration. Il ne faut cependant pas oublier que la France demeure un pays de TPE – PME, et que de très nombreuses entreprises seront surtout intéressées par le critère du statut social du dirigeant. A cet égard, de part son accès au statut de TNS soumis à des cotisations sociales moindres sur la rémunération du dirigeant, la SARL sera bien souvent un choix pertinent pour de nombreux entrepreneurs ayant des activités classiques.

et pour une mise en application… presque réelle… c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Note : 5 sur 5.

La raison d’être des sociétés : une belle idée à étoffer

La « raison d’être » de la société ! C’est là une nouveauté, au même titre que l’intérêt social de la société que nous retrouvons à l’article 1833 du code civil, issue de la loi PACTE – Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises.  

L’intégration de la « raison d’être » des sociétés au sein de la législation française s’inscrit dans le courant toujours plus prégnant d’intégration des principes RSE (responsabilité sociale de l’entreprise) au sein des entreprises, tant les enjeux sociétaux et environnementaux sont aujourd’hui cruciaux pour le monde demain. 

Quelle signification pour la « raison d’être » des sociétés ?  

L’article 1835 du code civil dispose que : 
« Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. » 

La « raison d’être » apparaît ainsi comme une faculté donnée aux associés d’une société, qui peut être proposée par le dirigeant, d’en modifier les statuts afin d’y intégrer les principes inhérents à son activité et existence Cette faculté permet également d’allouer des moyens, afin d’être en cohérence avec la raison d’être choisie par la société dans la réalisation de son objet social et la performance de son business au quotidien.  

En outre, la raison d’être d’une société vient compléter le dispositif mis en place au niveau des conseils d’administration de société anonyme aux articles L 225-35, al.1 et L 225-64, al.1 du code de commerce, articles au sein desquels il est prescrit au conseil d’administration et au directoire de prendre « en considération, s’il y a lieu, la raison d’être de la société définie en application de l’article 1835 du code civil ».  

Quelles traductions juridiques et pratiques en tirer ?  
  • En termes juridiques :  

– Une modification des statuts  : vous l’aurez compris, une modification des statuts est nécessaire afin d’intégrer la raison d’être (il faudra donc convoquer une assemblée générale extraordinaire, requérant dans la plupart des formes sociales une majorité des 2/3 des associés présents ou représentées). Il conviendra en conséquence de réaliser ensuite les démarches nécessaires auprès du greffe du tribunal de commerce compétent afin d’enregistrer et d’entériner les nouveaux statuts.  

Conseils de rédaction : afin de rédiger au mieux votre raison d’être , il faudra être vigilant sur les deux axes suivants :  

  1. La rédaction des principes : ils doivent être mûrement réfléchis afin d’anticiper toute conséquence éventuelle non désirée notamment dans leur interprétation par les tiers. 
  1. La dotation de moyens afin de respecter lesdits principes : évaluer le niveau et l’affectation/allocation de moyens à collecter, afin d’être en cohérence avec l’application des principes énoncés au sein de vos statuts et constituant la raison d’être.  

– La responsabilité vis-à-vis de la société, des actionnaires, et des tiers : aucun régime de responsabilité spécifique n’a été établi en lien avec cette nouvelle possibilité. Il faudra donc se fonder sur le régime de responsabilité délictuelle de droit commun prévu à l’article 1240 du code civil, c’est-à-dire s’atteler à la preuve d’une faute, d’un lien de causalité et d’un dommage. 

– Il faudra également prêter attention à la possible révocation du dirigeant qui méconnaitrait la raison d’être. En effet, cela pourrait conduire à qualifier une violation des statuts de nature à engager la responsabilité de celui-ci à l’égard de la société et des associés (articles L.223-22 et L 225-251 du code de commerce).  

Malheureusement, il y a encore peu de recommandations établies, peu de contours définis, et peu de conséquences juridiques associées aujourd’hui au non-respect des principes ayant trait à la raison d’être de l’article 1835 du Code civil. Il faudra quelques années et un peu de recul pour pouvoir apprécier la force des principes énoncés par la loi et le contrôle du respect de leur application.  

Pour aller plus loin : il est possible, en sus de la raison d’être, de devenir une « société à mission ». Le statut de société à mission est régi par les articles L210-10 à L210-12 du Code de commerce.
Tout est très bien expliqué sur le site dédié du gouvernement.  

Il est à noter sur la société à mission que que ce statut est à déclarer au Registre du commerce et des sociétés et qu’il engendre davantage d’obligations que la seule raison d’être (nomination d’un organe indépendant qui contrôle l’exécution des missions notamment) 

La société à mission semble être davantage un véritable engagement avec une sanction dédiée, quoiqu’encore timide (a minima le retrait de la mention de la société à mission de tout acte).  

Quelques exemples de société à mission : Danone, Faguo, Sycomore… 

  • En termes pratiques :  

La raison d’être de la société est une ambition générale poursuivie par les dirigeants et le cas échéant par les actionnaires eux-mêmes.  

Quelques conseils en termes pratiques pour mettre en place la raison d’être de votre société :  

– Avoir un historique des valeurs de la société, cela donnera des indices forts pour vous permettre d’identifier votre raison d’être ;
– Etablir une cartographie des risques ;
– En sus de la cartographie des risques, il peut être intéressant de mettre en place un tableau de bord pour surveiller la mise en place des principes ainsi que des moyens associés ;
– Réfléchir à des indicateurs de performance appropriés à contrôler (KPI) ;
– Pour les dirigeants : faire œuvre de davantage de pédagogie dans ce domaine pour l’information et la prise de décisions au regard de la raison d’être des administrateurs.  

Quelles sont les limites de la raison d’être prévue à l’article 1835 du Code civil ?  

Tout comme la société à mission, la raison d’être, facultative, semble être essentiellement pour l’instant une vitrine pour les entreprises, voire un moyen de se faire connaître ou davantage connaître.

Elle est ainsi une aubaine pour se faire de la publicité, peut-être pour l’instant réservée davantage aux grands groupes ou aux sociétés dont l’ADN, les valeurs et le marketing sont très visibles. Le risque associé à l’intégration de la raison d’être dans les statuts est, pour l’instant, davantage réputationnel et médiatique que juridique. 

Nous sommes donc en attente de jurisprudence sur la raison d’être et son application, et notamment sur les critères d’appréciation qui pourront être posés et qualifiés par les juges en considération de l’interprétation qu’ils pourront en faire (appréciation « in concreto » et pouvoir souverain des juges du fond). Reste à voir si le passage de cette nouveauté juridique sous l’oeil critique des autorités judicaires en éclaircira les conditions d’application… ou sera source d’insécurité juridique !  

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Note : 5 sur 5.

Un article de Madame Amélie LECOMTE

Cession de société : panorama des réflexes côté acquéreur

L’acquisition d’une société, qui se traduit par l’achat de l’intégralité des titres en représentant le capital social (actions ou parts sociales), est un projet d’envergure nécessitant de nombreux points d’attention juridiques.

Si dans ce cadre l’accompagnement d’un avocat parait impératif pour éviter les impairs, vous trouverez ci-après un panorama des réflexes juridiques que l’acquéreur doit avoir dans son processus d’achat de la société.

Vérifier l’entièreté du périmètre d’acquisition

Il est impératif de s’assurer que la cession proposée concerne bien tous les titres de la société cible, et que ceux-ci sont effectivement disponibles. Il convient ainsi de demander confirmation :

– qu’il n’existe pas d’associés autres que ceux qui ont été présentés, ou de personnes qui pourraient ultérieurement revendiquer la qualité d’associé (bénéficiaires d’une promesse de cession, indivision, conjoint commun en biens, etc.) ;

– qu’il n’existe pas de nantissement sur les titres ;

– qu’il n’existe pas de droit de préemption, de pacte de préférence ou autre mécanisme de promesse de vente sur les titres ;

– qu’il n’existe pas de valeurs mobilières qui pourraient permettre à un tiers, post-cession, de devenir associé de la société (obligations convertibles, BSPCE, BSA, etc.).

Obtenir une période d’exclusivité de négociations avec le cédant

Dès l’entrée en négociations formelles, généralement caractérisée par la signature d’une lettre d’intention, l’acquéreur devra demander au cédant de lui consentir une période d’exclusivité de négociation. Il s’agit pour lui de s’assurer de négocier et construire le deal sereinement, et de s’assurer de ne pas « servir de lapin ».

Auditer la société cible

La période de vérification et d’audit de la société est généralement convenue dès la signature de la lettre d’intention. Elle interviendra avant la signature du compromis, ou parfois après, mais toujours avant la réalisation définitive de la cession.

Il s’agit ici de vérifier que la situation de la société est saine, ou à tout le moins conforme à celle attendue, pour pouvoir le cas échéant renégocier les conditions de l’acquisition, voire se désengager.

Le périmètre des audits peut être variable et est à définir au cas par cas : comptable, juridique, fiscal, commercial, technique… en fonction de l’activité.

Il est impératif de faire appel à des experts spécialisés dans les différents volets des vérifications, afin d’identifier au mieux les risques.

Contrôler la gestion de la société cible avant la cession

A compter de la signature du compromis de cession, voire parfois dès la lettre d’intention, il est légitime que le candidat acquéreur de la société demande un droit de regard, voire de contrôle, sur la gestion qui est faite de la cible par le cédant jusqu’à la réalisation de la cession.

L’objectif est multiple, dont principalement :

– assurer le maintien d’une gestion raisonnable de la société cédée dans une perspective de continuité de l’exploitation ;

– éviter un certain nombre de comportements opportunistes visant à tirer profit des mécanismes de prix prévus ;

– préparer au mieux le changement de contrôle de la société en se familiarisant avec son activité.

Bien travailler la définition du prix

Il convient de trouver le juste équilibre entre un prix simple (prix forfaitaire et définitif) et complexe (basé sur des formules plus ou moins alambiquées qui finissent par être des nids à contentieux).

Une solution classique est ainsi de prévoir un prix de base forfaitaire, accompagné de certaines variables d’ajustement qui seront calculées sur la base de comptes de cession :

– Une garantie de trésorerie nette, afin d’assurer a minima le maintien d’un fond de roulement jusqu’à la cession ;

– Et/ou une garantie de capitaux propres, afin d’assurer le maintien d’une situation financière viable jusqu’à la cession.

Lorsque le cédant demeure en lien avec la société (salarié, dirigeant, prestataire…), il arrive parfois de prévoir également un complément de prix (dit « earn out »), basé sur de futurs résultats de la société, afin de motiver ce dernier à une reprise réussie de l’activité.

Mettre en place une période d’accompagnement post-cession

Il peut être pertinent de prévoir post-cession une période d’accompagnement de l’acquéreur par le cédant.

Celle-ci varie généralement de deux mois à un an. Elle sert notamment à assurer une transition efficace de la gouvernance de la société, et à permettre un meilleur fondu enchaîné dans la relation de la société avec ses partenaires et cocontractants, voire avec ses salariés.

Demander une obligation de non-concurrence et de non-débauchage

il est impératif d’adjoindre aux actes d’acquisition une clause de non-concurrence et de non débauchage, à encadrer dans le temps (combien de temps ?) et l’espace (sur quel territoire ?).

Ce mécanisme contractuel a pour vocation de garantir que le cédant ne montera pas une nouvelle activité concurrente une fois la cession réalisée, en emportant avec lui tout ou partie des salariés clefs.

Contrairement aux salariés, cette clause de non-concurrence n’a pas à être rémunérée en soi.

Exiger une garantie d’actif et de passif (dite « GAP »)

La GAP est un engagement contractuel pris par le cédant au bénéfice du cessionnaire, au titre duquel il lui garantit une indemnisation de tout préjudice qui pourrait résulter pour la société d’erreurs, omissions ou inexactitudes dans les comptes ou certaines déclarations, relevant de la période antérieure à la cession.

En somme, il s’agit pour le cédant de garantir à l’acquéreur l’indemnisation des « cadavres laissés dans le placard ».

Les GAP contiennent généralement des plafonds, franchises, seuils de déclenchement, seuils de matérialité… mais ces derniers sont au bénéfice du vendeur garant, et ce n’est donc pas en principe à l’acquéreur de les solliciter !

L’acquéreur demandera en revanche généralement au cédant d’obtenir une garantie bancaire autonome à première demande, à son bénéfice, pour couvrir l’insolvabilité éventuelle du garant.

Les réflexes juridiques à suivre dans le cadre de l’acquisition d’une société sont légions. L’acquéreur sera avisé, dans ce cadre, de prendre l’attache d’un conseil juridique… afin notamment de se concentrer au mieux sur la réussite économique, opérationnelle et financière de son projet.

et pour un traitement plus léger… et plus maléfique du sujet, c’est par ici !

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Note : 5 sur 5.

Le statut social du gérant de SARL (TNS ou assimilé salarié)

Le gérant de SARL est invariablement la personne, nécessairement physique, qui représente la société auprès des tiers et en assure la direction opérationnelle. Derrière cette constante se cache une variable d’une importance majeure : son statut social.

Le critère : gérant minoritaire, égalitaire ou majoritaire

Le statut social du gérant de la SARL dépend de sa qualification de gérant majoritaire, il sera alors considéré comme travailleur non salarié (TNS) affilié au régime des indépendants (anciennement RSI), ou de gérant minoritaire ou égalitaire, il sera alors considéré comme un assimilé salarié affilié aux URSSAF.

Le gérant est considéré comme « minoritaire » ou « égalitaire » si la somme des parts sociales (i) qu’il détient directement ou indirectement, et (ii) détenues par son conjoint et ses enfants mineurs, ajoutée le cas échéant aux parts sociales détenues de la même façon par le ou les autres gérants, ne dépasse pas 50% du capital social de la Société. Dans ce cas, il aura donc un statut d’assimilé salarié affilié aux URSSAF. On comprendra donc qu’un gérant non associé est nécessairement assimilé salarié.

Le gérant est considéré comme majoritaire si la somme des parts sociales (i) qu’il détient directement ou indirectement, et (ii) détenues par son conjoint et ses enfants mineurs, ajoutée le cas échéant aux parts sociales détenues de la même façon par le ou les autres gérants, dépasse 50% du capital social de la Société. Dans ce cas, il aura donc un statut de TNS affilié au régime des indépendants. On comprendra ici qu’une personne étant associé unique et gérant de son EURL (ou SARLU) sera nécessairement TNS.

L’incidence première : les cotisations sociales sur les sommes perçues par le gérant
  • cas du gérant assimilé salarié :

Si le gérant de SARL est minoritaire ou égalitaire, c’est à dire s’il a un statut d’assimilé salarié, il en résulte :

– qu’il cotise à l’URSSAF sur sa rémunération de gérant de façon importante (entre 65 et 85% du net, c’est-à-dire par exemple que la société doit verser environ 1700 € pour que le gérant perçoive 1000 € dans sa poche, le delta de 700 € revenant à l’URSSAF) ;

– que ses cotisations sur sa rémunération de dirigeant sont strictement proportionnelles, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de cotisation minimale (pas de rémunération = pas de cotisations) ;

– que s’il est associé et a vocation à percevoir des dividendes, ces dividendes ne génèreront aucune cotisation sociale, et seront soumis à la seule flat tax de 30% (représentant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux).

  • cas du gérant travailleur non-salarié :

Si en revanche le gérant est considéré comme majoritaire, c’est à dire s’il a un statut de TNS, il en résulte :

– qu’il cotise au régime social des indépendants (RSI, désormais géré par l’URSSAF) sur sa rémunération de gérant de façon plus mesurée (entre 35 et 45% du net, c’est-à-dire par exemple que la société doit verser environ 1400 € pour que le gérant perçoive 1000 € dans sa poche, le delta de 400 € revenant à l’URSSAF) ;

– que s’il ne se rémunère pas ou peu, des cotisations sociales minimales seront tout de même à acquitter ;

– que s’il est associé et a vocation à percevoir des dividendes, ces derniers (i) sont soumis au mêmes cotisations sociales (i.e. 35 à 45% environ) pour leur partie qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et sommes versées en compte courant d’associé, et (ii) sont imposés à la flat tax de 30% (représentant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux). On comprendra ici que plus une SARL dispose d’un capital social important, moins ses dividendes sont soumis à cotisations sociales !

La conséquence : un critère de choix sur la forme sociale

C’est ce statut social de gérant majoritaire TNS, avec des cotisations sociales bien plus modérées sur la rémunération des fonctions de gérant, qui continue de rendre la SARL parfois attractive face à la SAS. En effet, dans cette dernière le dirigeant est nécessairement considéré comme assimilé-salarié, avec d’importantes cotisations sociales sur sa rémunération.

Ainsi, un entrepreneur qui souhaite se rémunérer majoritairement au titre de ses fonctions de dirigeant, soit que son activité ne soit pas suffisamment bénéficiaire, soit qu’il ait besoin d’une régularité dans ses flux entrants, aura plutôt intérêt à cet égard à exercer sous forme de SARL, les cotisations sociales sur la rémunération du Gérant étant bien moindres, que sous forme de SAS.

Inversement, cependant, il arrivera qu’un entrepreneur souhaitant minimiser au maximum ses cotisations sociales (mais cela veut dire… qu’il cotisera moins!) choisisse d’exercer en SAS pour se rémunérer peu ou prou au titre de ses fonctions de Président (rémunération nulle = cotisations nulles), et de se verser les fruits de son activité quasi exclusivement sous forme de dividendes (sans cotisations, uniquement flat tax de 30%).

A noter enfin qu’indépendamment de son statut d’assimilé-salarié ou de TNS, le gérant de SARL ne cotise notamment pas pour le chômage à ce titre.

Le statut social du gérant de la SARL a une incidence directe sur les cotisations applicables aux sorties d’argent de la société dont il peut bénéficier (rémunération, et/ou dividendes s’il est associé), et donc sur le coût de ces dernières. Si elle peut prêter à confusion de prime abord, cette particularité participe aujourd’hui encore à expliquer pourquoi la SARL reste une forme sociale compétitive par rapport à la SAS, en fonction des circonstances de l’espèce.

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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Note : 5 sur 5.

Distribution de dividendes en SARL

Article mis à jour au 3 février 2022

La SARL, personne morale distincte de ses associés et dirigeants, est seule propriétaire de son patrimoine. Il en résulte que la trésorerie issue de son activité ne saurait en être retirée en dehors des moyens légaux, sous peine d’engager notamment la responsabilité des dirigeants et/ou associés de la société. Avec la rémunération des fonctions de gérant, la distribution de dividendes est ainsi l’un des principaux moyens de sortie de la trésorerie de la société au bénéfice de ses associés.

Origine et nature des dividendes :

Le terme « dividendes » fait référence à la distribution des sommes dites « distribuables », inscrites au passif du bilan de la société notamment sous les comptes « résultat » (bénéficiaire), « report à nouveau » (positif), « réserve » et « prime » (d’émission, de fusion, etc.).

Dans l’hypothèse où la société dispose de telles « sommes distribuables » au sens comptable, leur distribution au profit des associés peut être décidée par l’assemblée générale, en principe à la majorité simple (50% + 1 voix). Il est toutefois possible que les statuts, ou un pacte d’associés, fixent des conditions de vote plus restrictives (ex : majorité renforcée en nombre et/ou en voix).

En pratique, cette distribution de dividendes prendra généralement la forme d’une distribution d’argent aux associés, prélevée à l’actif du bilan sur le compte « trésorerie ». Ce n’est toutefois pas une obligation, la distribution pouvant être réalisée en nature (attribution d’actifs, dont notamment d’actions ou de parts de filiales dans le cadre d’une restructuration de groupe), ou être simplement portée au crédit du compte-courant de l’associé.

Il faudra donc prendre garde, dans un projet de distribution de dividendes, à l’impact de l’opération à l’actif sur la trésorerie de la société (et notamment son fonds de roulement), ainsi qu’au passif sur ses capitaux propres (indicateur de santé financière important).

Régime fiscal et social des dividendes :

En SARL, le régime fiscal et social des dividendes variera de façon importante en fonction de la qualité de l’associé :

  • Pour l’associé non-gérant personne physique :

Les dividendes ne génèrent pas de cotisations sociales, et sont imposés uniquement à la flat tax de 30% (représentant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux).

  • Pour l’associé non-gérant personne morale (soumis à l’IS) :

Pour mémoire, l’associé personne morale ne peut, en SARL, être gérant de la société. Les dividendes perçus par lui ne génèrent pas de cotisations sociales, et sont constitutifs d’un revenu financier. Cependant, et avant de rentrer dans le calcul de l’IS, le bénéfice éventuel du régime mère-fille voire de l’intégration fiscale pourra, selon les cas, neutraliser la quasi-totalité de la fiscalité y afférente.

Pour un associé personne morale fiscalement transparent (non soumis à l’IS), le régime fiscal dépendra de chacun de ses propres associés.

  • Pour l’associé gérant minoritaire ou égalitaire :

L’associé gérant est considéré comme « minoritaire » ou « égalitaire » si la somme des parts sociales (i) qu’il détient directement ou indirectement, et (ii) détenues par son conjoint et ses enfants mineurs, ajoutée le cas échéant aux parts sociales détenues de la même façon par le ou les autres gérants, ne dépasse pas 50% du capital social de la Société.

Dans ce cas, conformément à son statut d’assimilé salarié, les dividendes ne génèrent pas de cotisations sociales, et sont imposés uniquement à la flat tax de 30% (représentant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux).

  • Pour l’associé gérant majoritaire :

L’associé gérant est considéré comme majoritaire si la somme des parts sociales (i) qu’il détient directement ou indirectement, et (ii) détenues par son conjoint et ses enfants mineurs, ajoutée le cas échéant aux parts sociales détenues de la même façon par le ou les autres gérants, dépasse 50% du capital social de la Société.

Dans ce cas, conformément à son statut de travailleur non salarié, les dividendes (i) sont soumis à cotisations sociales (de l’ordre de 35 à 45% environ, à bien valider avec votre expert-comptable) pour leur partie qui dépasse 10% du capital social (et certains autres postes comptables), et (ii) sont imposés à la flat tax de 30% (représentant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux).

/!\ Passant souvent inaperçu, le fait que les dividendes distribués à l’associé gérant majoritaire ne sont pas soumis à cotisations sociales pour leur partie inférieure à 10% du capital social (et certains autres postes comptables) revêt un caractère stratégique.
Cela signifie en effet qu’une société ayant d’importantes sommes en réserve pourra, par une augmentation de capital par incorporation de ces dernières, augmenter significativement la part des dividendes que recevra son associé gérant majoritaire non soumises à cotisations sociales… et donc générer de substantielles économies de cotisations sociales. Cette opération est à mettre en balance avec la transformation de la SARL en SAS, souvent réalisée pour un objectif similaire, mais bien plus impactante pour la situation du gérant majoritaire, qui passera assimilé salarié avec des cotisations sociales très lourdes sur sa rémunération.

La distribution de dividendes est la source la plus évidente de retour sur investissement pour les associés, par-delà leur espoir de plus-value à la revente de leurs titres. Elle peut par ailleurs, lorsqu’elle est réalisée par distribution d’actions ou de parts d’une filiale, être un outil efficace de restructuration de groupe. Il conviendra cependant en tout état de cause de prendre garde à son impact sur l’actif et le passif de la société, ainsi que sur le régime fiscal et social délicat applicable aux associés bénéficiaires.

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Note : 5 sur 5.

La SARL en synthèse : fonctionnement et intérêt

La société à responsabilité limitée (SARL) est la forme sociale la plus classique pour exercer des activités commerciales, représentant près de la moitié des sociétés françaises.

Quoiqu’en nette perte de terrain depuis plusieurs années au profit des sociétés par actions simplifiée (SAS), les SARL demeurent une option à ne pas négliger dans la création de société, présentant de nombreux intérêts et une grande simplicité de fonctionnement.

Vous trouverez ci-après une synthèse (non exhaustive) de ses principales caractéristiques, des raisons d’y recourir… ou pas !

Protection du patrimoine des associés et gérants de la SARL

La SARL est une société commerciale dotée de la personnalité morale. C’est elle, et non ses associés et gérants, qui est propriétaire de l’entreprise et de ses actifs, qui en supporte le passif et est engagée avec les cocontractants (fournisseurs, clients, banque, etc.).

En cas de difficulté d’exécution ou d’impayé, c’est donc seulement la société qui est susceptible d’être poursuivie, sauf cas exceptionnels (cautionnement des engagements par le gérant, fraude, abus de bien social, etc.).

Les associés ne pourront ainsi perdre que les montants qu’ils auront apportés à la société (capital social, avance en compte courant d’associés), mais ne seront en principe pas responsables des dettes de cette dernière vis-à-vis des tiers sur leur patrimoine personnel : ce dernier est strictement protégé.

Gérant et/ou associé de la SARL : qui fait quoi ?
  • Les associés de la SARL :

Les associés sont les propriétaires de la SARL, ce qui se traduit par la détention de parts sociales correspondant à une fraction du capital social de la société. A noter à cet égard :

– que l’associé de la SARL peut être une personne physique ou une personne morale (notamment une société) ;

– qu’une SARL peut très bien n’avoir qu’un seul associé, on parle alors indifféremment d’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) ou de SARLU (société à responsabilité limitée unipersonnelle).

Ce sont le ou les associés qui disposent, à proportion des parts sociales qu’ils détiennent, du droit de voter les décisions importantes pour la société : approbation des comptes, affectation du résultat du dernier exercice, augmentation de capital, nomination et révocation des gérants, etc.

Ce sont aussi eux qui disposent du droit de percevoir des dividendes, dans l’hypothèse où l’activité serait bénéficiaire et si les associés décident de se distribuer tout ou partie de ces bénéfices.

  • Le gérant de la SARL :

Si les associés sont les propriétaires de la SARL, le ou les gérants (on parle alors de cogérants) en sont les dirigeants. Le gérant n’est pas nécessairement un associé, il doit en revanche impérativement être une personne physique.

Le gérant est ainsi celui qui gère l’activité au jour le jour, dirige les équipes et engage et représente la société auprès des tiers. Cette capacité à engager unilatéralement la société est en principe la plus large possible, dans les limites de son objet social, sauf à ce que les pouvoirs du gérant soient expressément limités dans les statuts ou par décision de l’assemblée générale des associés. Il est ainsi fréquent, et sécurisant, que les décisions les plus importantes (aliénation de biens stratégiques, engagements d’un certain montant, emprunt…) soient statutairement conditionnées à une autorisation préalable de l’assemblée générale des associés.

Si la société a plusieurs gérants, ceux-ci disposent en principe chacun du pouvoir d’engager unilatéralement la société, sans que le concours de tous les gérants soit nécessaire. Un gérant pourra cependant s’opposer à la décision de l’un d’entre eux, notamment afin de prévenir un futur engagement de sa responsabilité.

Les fonctions de gérant peuvent donner lieu, mais pas obligatoirement, à rémunération et défraiement.

Le gérant répond de sa gestion aux associés, qui le nomment, le révoquent, et fixent sa rémunération.

Sorties d’argent de la SARL : rémunération, compte courant et dividendes

La SARL étant propriétaire et exerçante de l’activité, c’est à elle qu’appartient la trésorerie ainsi générée.

La trésorerie ne peut ainsi sortir de la société au bénéfice de ses associés et/ou gérants que par, généralement, trois moyens :

– Le remboursement de l’avance en compte courant : la société rembourse à l’associé ou au gérant l’argent que ce dernier lui a avancé, sans aucune fiscalité.

– La rémunération des fonctions de gérant : la société paie le gérant avec une certaine régularité pour l’exercice de ses fonctions de direction, ce qui donne lieu au règlement de cotisations sociales par la société et génère un revenu imposable pour le gérant (barème progressif de l’IR).

Les cotisations sociales afférentes à la rémunération des fonctions de dirigeant varient de façon importante en fonction de son statut social : ce point complexe fait l’objet de cet article dédié.

– La distribution de dividendes aux associés, dans l’hypothèse où la société dispose de sommes distribuables, c’est-à-dire principalement de bénéfices (produits – charges) réalisés lors d’exercices précédents, que les associés choisissent de se distribuer (après impôt sur les sociétés).

En SARL, le régime social et fiscal de ces dividendes variera de façon importante en fonction de la qualité de l’associé : ce point complexe fait l’objet de cet article dédié.

Sauf cas particuliers (notamment prestations de services techniques), la trésorerie de la société ne peut en principe pas être sortie au profit de ses associés et gérants dans d’autres hypothèses, sous peine de risquer l’engagement de responsabilités notamment civile et pénale.

Statut social du gérant de SARL

Le gérant de SARL a un statut social qui dépend de sa qualité de gérant minoritaire ou égalitaire d’une part, ou de gérant majoritaire d’autre part.

Les critères de qualification du statut social du dirigeant (assimilé salarié ou travailleur non salarié) sont complexes, et ont une incidence majeure sur :

– Les cotisations sociales afférentes à la rémunération de ses fonctions de gérant ;

– Le traitement social des dividendes que percevra le gérant s’il est également associé, et que l’activité de la société génère des sommes distribuables que les associés entendent se distribuer.

Pour une meilleure compréhension de ce point à (très) fort enjeu, un article dédié sera prochainement mis en ligne.

A noter d’ores et déjà que c’est le statut social de gérant majoritaire travailleur non salarié, avec des cotisations sociales plus modérées sur la rémunération des fonctions de gérant, qui continue de rendre la SARL parfois attractive face à la SAS, où le dirigeant est nécessairement considéré comme assimilé-salarié avec d’importantes cotisations sociales sur sa rémunération.

Ainsi, un entrepreneur qui souhaite se rémunérer majoritairement au titre de ses fonctions de dirigeant, soit que son activité ne soit pas suffisamment bénéficiaire, soit qu’il ait besoin d’une régularité dans ses flux entrants, aura plutôt intérêt à cet égard à exercer sous forme de SARL que sous forme de SAS.

Absence de facilités de levées de fonds et management package

Contrairement à la SAS, il est important de noter que la SARL dispose d’une faculté limitée à lever des fonds.

Si elle peut procéder à des augmentations de capital classiques réservées à des tiers, elle ne peut en revanche pas émettre de titres financiers (sauf certaines conditions assez strictes pour les obligations), ni recourir au crowdunfding.

Elle n’a pas ailleurs pas accès aux outils d’intéressement et de fidélisation des salariés que sont les attributions gratuites d’actions (AGA) et les BSPCE.

Cette caractéristique explique essentiellement, et par de-là un certain « effet de mode », pourquoi les start-up plébiscitent les SAS, au détriment de la SARL.

Simplicité de fonctionnement et maîtrise de l’actionnariat

La SARL reste avant tout une société particulièrement simple d’utilisation, faisant l’objet d’un corpus de règles efficaces (articles L. 223-1 et suivants du code de commerce) régissant l’essentiel de son fonctionnement sans laisser beaucoup de place à la créativité… et donc aux incertitudes et insécurités juridiques !

La SARL prévoit par ailleurs impérativement une condition d’agrément, c’est-à-dire que dans l’hypothèse où un associé souhaite transmettre ses parts sociales, notamment à un tiers, ses autres associés ont un droit de regard sur l’identité de ce dernier.

Ils pourront ainsi, en assemblée générale, décider d’accepter ou non la transmission des parts sociales de l’associé sortant à ce tiers. En cas de refus, ils devront proposer à l’associé sortant de racheter ses parts (personnellement, par un autre tiers leur convenant, ou par la société), afin de ne pas le bloquer dans la société.

Ce mécanisme légal d’agrément est en conséquence une véritable sécurité pour les associés de la SARL, qui leur permet de conserver une maîtrise de la composition de l’actionnariat, c’est-à-dire des personnes avec qui ils entendent poursuivre l’activité de la société.

La société à responsabilité limitée (SARL) offre donc un cadre sécurisé, simple et efficace au développement de l’activité. Elle est une alternative à la SAS qui ne saurait être ignorée, chaque situation nécessitant une réflexion préalable pour choisir la meilleure solution en fonction des circonstances et projets.

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La SAS : comprendre son fonctionnement et son intérêt

Particulièrement populaire dans le milieu des start-up, la société par actions simplifiée (SAS) est la forme sociale la plus retenue en France depuis de nombreuses années pour porter des activités commerciales.

Le point sur ses principales caractéristiques, et sur les raisons d’y recourir… ou pas !

Protection du patrimoine des associés et dirigeants de SAS

La SAS est une société commerciale dotée de la personnalité morale. C’est elle, et non ses associés et dirigeants, qui est propriétaire de l’entreprise et de ses actifs, qui en supporte le passif et est engagée avec les cocontractants (fournisseurs, clients, banque, etc.).

En cas de difficulté d’exécution ou d’impayé, c’est donc seulement la société qui est susceptible d’être poursuivie, sauf cas exceptionnels (cautionnement des engagements par le dirigeant, fraude, abus de bien social, etc.).

Les associés ne pourront ainsi perdre que les montants qu’ils auront apportés à la société (capital social, avance en compte courant d’associés), mais ne seront en principe pas responsables des dettes de cette dernière vis-à-vis des tiers sur leur patrimoine personnel : ce dernier est strictement protégé.

Dirigeant et/ou associé de SAS : qui fait quoi ?

Le ou les associés sont les propriétaires de la SAS, ce qui se traduit par la détention d’actions correspondant à une fraction du capital social de la société. Ce sont donc eux qui disposent, en principe à proportion des actions qu’ils détiennent, du droit de voter les décisions importantes pour la société (approbation des comptes, augmentation de capital, nomination des dirigeants, etc.), et du droit de percevoir des dividendes dans l’hypothèse où l’activité serait bénéficiaire.

Le dirigeant est celui qui gère l’activité au jour le jour, dirige les équipes et engage et représente la société auprès des tiers. Il n’est pas nécessairement un associé, et peut être une personne physique ou morale. Ce mandat social peut ainsi donner lieu (mais pas obligatoirement) à rémunération et défraiement.

Le dirigeant répond de sa gestion aux associés, qui le nomment, le révoquent, et fixent sa rémunération.

Sorties d’argent de la SAS : rémunération, compte courant et dividendes

La SAS étant propriétaire et exerçante de l’activité, c’est à elle qu’appartient la trésorerie ainsi générée.

La trésorerie ne peut ainsi sortir de la société au bénéfice de ses associés et/ou dirigeants que par, généralement, trois moyens :

– Le remboursement de l’avance en compte courant : la société rembourse à l’associé ou au dirigeant l’argent que ce dernier lui a avancé, sans aucune fiscalité. Dans l’hypothèse où l’associé serait une personne morale, cette avance doit en principe produire des intérêts.

– La rémunération des fonctions de dirigeant : la société paie le dirigeant avec une certaine régularité pour l’exercice de ses fonctions de direction. Cette rémunération donne lieu au règlement de cotisations sociales par la société si le dirigeant est une personne physique, et génère un revenu imposable pour le dirigeant (barème progressif de l’IR pour le dirigeant personne physique, impôt sur les sociétés pour le dirigeant personne morale soumis à l’IS).

– La distribution de dividendes aux associés, dans l’hypothèse où la société dispose de sommes distribuables, c’est-à-dire principalement de bénéfices (produits – charges) réalisés lors d’exercices précédents, que les associés choisissent de se distribuer (après impôt sur les sociétés).
En SAS ces dividendes ne génèrent pas de cotisations sociales, et sont imposés uniquement à la flat tax de 30% pour l’associé personne physique, fût-il dirigeant.
Si l’associé est une personne morale soumise à l’IS, ce dividende sera constitutif d’un revenu financier. Cependant, et avant de rentrer dans le calcul de l’IS, le bénéfice éventuel du régime mère-fille voire de l’intégration fiscale pourra, selon les cas, neutraliser la quasi-totalité de la fiscalité y afférente.

Sauf cas particuliers (notamment prestations de services techniques), la trésorerie de la société ne peut en principe pas être sortie au profit de ses associés et dirigeants dans d’autres hypothèses, sous peine de risquer l’engagement de responsabilités notamment civile et pénale, et le déclenchement d’une procédure d’alerte par le CAC si la société en est dotée.

Statut social du dirigeant de SAS

Le dirigeant de SAS (Président ou Directeur Général) personne physique a un statut social d’assimilé-salarié, peu importe sa participation capitalistique. Il en résulte :

– qu’il cotise à l’URSSAF sur sa rémunération de dirigeant de façon importante (entre 65 et 85% du net, c’est-à-dire par exemple que la société doit verser environ 1700 € pour que le Président perçoive 1000 € dans sa poche, le delta de 700 € revenant à l’URSSAF.) ;

– qu’il ne cotise toutefois notamment pas pour le chômage à ce titre ;

– que ses cotisations sur sa rémunération de dirigeant sont strictement proportionnelles, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de cotisation minimale (pas de rémunération = pas de cotisations) ;

– que dans l’hypothèse où il serait également associé, les dividendes qui lui sont versés ne sont soumis à aucune cotisation sociale, uniquement à la flat tax de 30% (comprenant 17,2% de CSG-CRDS et 12,8% d’impôt sur le revenu).

Ce sont ces deux derniers points qui font souvent office de critère de choix pour les créateurs d’entreprise. Sous réserve notamment d’abus, il est parfois choisi de se rémunérer peu au titre des fonctions de dirigeant, et majoritairement sous forme de dividendes (en cas de bénéfices). Cela permet, tout en cotisant a minima, de supporter moins de charges sociales et d’optimiser ainsi le coût des sorties d’argent de la société.
Chez les start-up, il est courant que les deux premières années, le créateur d’entreprise perçoivent uniquement ses droits au chômage sans se rémunérer en tant que dirigeant, afin d’éviter des cotisations sociales intempestives et préserver la trésorerie de la Société.

Inversement, un entrepreneur qui souhaite se rémunérer majoritairement au titre de ses fonctions de dirigeant, soit que son activité ne soit pas suffisamment bénéficiaire, soit qu’il ait besoin d’une régularité dans ses flux entrants, aura plutôt intérêt à cet égard à exercer sous forme de SARL, les cotisations sociales sur la rémunération du Gérant étant bien moindres.

Facilités de levées de fonds de la SAS et management package

Avec le statut social de son dirigeant, l’autre critère de choix important pour la SAS chez les start-up est sa facilité accrue à lever des fonds et fidéliser les équipes. Indépendamment de la qualité du projet porté, qui restera le critère n°1 de réussite, la SAS dispose en effet d’outils juridiques adaptés :

– aux impératifs de fidélisation et d’intéressement des salariés : attributions gratuites d’actions (AGA) et BSPCE principalement ;

– aux levées de fonds : actions de préférence, obligations simples ou convertibles, accès au crowdfunding, émission de BSA, etc.

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La société par actions simplifiée offre ainsi un cadre sécurisé au développement de l’activité, et d’intéressantes pistes juridiques pour (i) optimiser les flux de rémunération, (ii) mettre en place de l’intéressement salarié et (iii) lever des fonds.

Elle n’est pour autant pas systématiquement la meilleure solution à retenir, l’exercice à titre individuel ou en société à responsabilité limitée (SARL) pouvant mieux convenir en fonction des circonstances et projets.

Un article de Me Clément BILLAUX, avocat associé chez BCM AVOCATS.

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